MURAT SEVİNÇ
Bir önceki yazıda, Ahmet Şık’ın parlamentodaki söz özgürlüğünün ihlal edilmesinin ‘kürsü dokunulmazlığı’ (83/1), Enis Berberoğlu hakkındaki Yargıtay kararının ise ‘kürsü dışı dokunulmazlık’ başlıkları altında ele alınabileceğini yazmıştım.
Dokunulmazlık ya da bir başka değişle kürsü dışı dokunulmazlık, ne demektir?
Yasama dokunulmazlığı, milletvekilinin parlamentoya gidip gelebilmesini, orada bulunabilmesini, yasama çalışmalarına katılabilmesini güvenceye alır. Bu dokunulmazlık tipi daha çok Kıta Avrupası’na özgü. Kuşkusuz Türkiye’deki ölçüde değil! Anglosakson gelenekteyse, kürsü dokunulmazlığı mutlak olmasına karşın, kürsü dışı dokunulmazlık neredeyse tanınmamıştır. ‘Neredeyse’ diyor oluşumun nedeni, bir kaç yüz yıl öncesinden kalan ve bugün anlamsız hale gelen bazı ilkelerin varlığını sürdürmesi. Buna mukabil, örneğin bugün bir İngiliz parlamenter, diğer yurttaşlar gibi yargılanabilir.
1982 Anayasası’nın kabul edildiği tarihten bu güne Türkiye’deki temel sorun, dokunulmazlığın varlığı değil, koruma zırhının ölçüsüz kalınlığıdır. Oysa bir kez daha hatırlatmak gerekirse; dokunulmazlıkların amacı vekillerin kişiliklerine değil, kurumun kendisine, ‘kamu yararı’ ilkesi gereğince bazı ‘avantajlar’ sağlamaktan ibarettir.
Anayasa’nın ilgili maddesinin (83) ikinci fıkrası, kürsü dışı dokunulmazlığı düzenler. Buna göre, seçimden önce ya da sonra suç işlediği ileri sürülen bir vekil, meclis kararı olmadıkça, “Tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” Demek ki, Meclis karar alırsa, tümü yapılabilir. Çünkü o durumda milletvekili, milletvekili kalmayı sürdürür ancak artık ‘dokunulmazlığı olmayan’ bir vekildir. Yargılanma açısından, bu satırların yazarından ve okuyan sizlerden bir farkı kalmamıştır.
Yine aynı fıkraya göre, dokunulmazlığın ‘iki istisnası’ vardır. Bu iki durumda, dokunulmazlık kendiliğinden kalkmış sayılır. Biri, ‘ağır cezayı gerektiren suçüstü hali’ ve diğeri, ‘soruşturulmasına seçilmesinden önce başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar.’
Bu yazıda, ne belirsizliklerle malul ağır cezayı gerektiren suçüstü haline ne de 14. madde istisnasına hakkıyla değinme şansım var. Ancak çok kapsamlı bir makalenin konusu olabilir. Yalnızca, 14. madde ile ilgili şunu söylemeli: Anayasa’da bir ‘ceza’ yer almayacağı için burada kastedilen, Anayasa’nın 14. maddesinde sayılan durumların ceza yasalarındaki karşılıklarıdır.
Peki sorun nedir?
Tutuklu yargılanan Enis Berberoğlu, cezaevindeyken yeniden milletvekili seçildi. 27.dönem milletvekillerinden biri oldu. Bunun üzerine sanık avukatı, CMK uyarınca ‘durma’ kararı verilerek tahliyesini talep etti. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bir karşıoyla, tahliye talebini reddetti (E.2018/2088, K.2018/10).
Oysa, 83. maddenin dördüncü fıkrasına göre: “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.”
Demek ki, 26. dönem milletvekili iken dokunulmazlığı kaldırılıp tutuklu yargılanan Enis Berberoğlu, 27. dönem milletvekili seçildiğinde dokunulmazlığını yeniden kazanmıştır ve yargılamanın 27. dönemde de sürdürülebilmesi, dokunulmazlığının yeniden kaldırılmasına bağlıdır.
Oysa Yargıtay, açık hükme karşın aynı kanıda değil!
Neden?
Kararı ilk duyduğumda, Yargıtay’ın Enis Berberoğlu’nun durumunu yukarıda özetlenen ‘iki istisnadan’ olan ‘Anayasa’nın 14.maddesi kapsamındaki durumlardan’ biri saydığını düşündüm. Ancak kararı okuyunca, bana kalırsa kesinlikle kabul edilemez bir gerekçeye yaslandığını gördüm. Yargıtay, kararını 83. maddedeki ‘istisnaya’ değil, Anayasa değişikliği ile eklenen Geçici 20. maddeye dayandırmıştı!
Hani şu 2016 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle, haklarında fezleke olan vekillerin dokunulmazlıkları bir kereye mahsus kaldırılmıştı, hatırladınız mı? Kemal Kılıçdaroğlu’nun, anlamını ve değerini henüz çözemediğim bir siyasi hamleyle ‘Anayasaya aykırı olduğunu bilerek destekleyeceğini’ ilan ettiği saçma sapan bir anayasa değişikliği vardı. Geçici 20. maddenin yürürlüğe girmesiyle çok sayıda milletvekilinin yargılanmasının yolu açılmıştı. HDP milletvekilleri ve Berberoğlu, bu sayede tutuklanabildiler.
Peki Yargıtay, tahliye talebini reddederken, Geçici 20.maddeyi nasıl yorumladı?
Yargıtay, kararında öncelikle 83.maddedeki iki istisna (yukarıda anlatılan) üzerinde duruyor ve ardından Geçici 20.madde değerlendirmesine geçiyor.
Yargıtay, Anayasa’nın 83.maddesinde yer alan dokunulmazlığın kaldırılmasıyla ilgili kararların, hukuki nitelik itibariyle ‘meclis kararı’ olduğunu; oysa halihazırdaki yargılamanın, ‘anayasa değişikliği’ yoluyla gerçekleştiğinin altını çiziyor.
Ardından, anlamakta zorlandığım bir yorum yapıyor! Önce, Anayasa’nın lafzına uygun bir biçimde ‘yeniden seçilen vekilin bir kez daha dokunulmazlık kazanacağı’ yönündeki bakış açısının, Anayasa’nın mantığına uygun olduğunu belirtiyor.
Hemen sonrasında ise, Anayasa hükmünün ‘genel hüküm,’ Geçici 20.madenin ise özel hüküm olduğuna kanısıyla, vakada uygulanması gerekenin Geçici 20.madde olduğuna, çünkü bunun ‘Anayasal özel hüküm’ olduğuna hükmediyor. Hâl böyleyken, Yargıtay, Geçici 20.madde hükmünün, Anayasa’nın 83. maddesindeki ‘iki istisnaya’ getirilmiş bir ‘üçüncü istisna’ olarak kabul edilmesi gerektiğine karar veriyor. İşte buna, ancak ‘pes’ denilebilir.
Böyle bir yorum ‘kabul edilemez.’
Enis Berberoğlu, 27.dönemde yeniden seçilerek, bir kez daha dokunulmazlık kazanmıştır. Geçici 20.madde ile bir kereye mahsus kaldırılan dokunulmazlıklar, 26.dönemde sahip olunan dokunulmazlıklardır.
Bu yazı açısından ‘genel hüküm – özel hüküm’ tartışmasına girmek zorunlu değil. Ancak şu söylenmelidir: Geçici 20.madde, bir ‘özel hüküm’ değil, ‘istisnadır.’ Aşağıda önereceğim, Fazıl Sağlam Hoca’nın makalesi bu ayrımı gayet anlaşılır biçimde izah ediyor. İstisna niteliğindeki düzenleme ile Anayasa’nın bir maddesine ek yapılabileceğini düşünmek ise hakikaten aklı fikri epey zorlayan bir değerlendirmedir.
Bir anayasa değişikliği sonucu kabul edilen Geçici 20.madde, Anayasa’nın 83.maddesindeki iki istisnaya, yeni bir istisna ekleyen ‘özel hüküm’ kabul edilirse, geçici maddelerle anayasanın ana maddelerini ortadan kaldırmak ve değiştirmek de, mümkün olabilir.
Yargıtay’ın bu anlaşılması güç yorumu bir yana, bir kez daha yinelemek gerekirse, Enis Berberoğlu’nun (ve diğer milletvekilllerinin) dokunulmazlığı 26. dönemdeki suçlamalar bakımından kaldırılmıştır ve Berberoğlu 27. dönemde bir kez daha seçilerek, bir kez daha dokunulmazlık kazanmıştır. Bu bakımdan, dokunulmazlığın bir meclis kararıyla ya da anayasa değişikliği yoluyla kaldırılmış olması fark yaratmaz. Berberoğlu ile bu dönem ilk kez seçilen vekiller arasında, Geçici 20.maddenin uygulanması açısından fark olduğu iddia edilemez.
Aksi yorum, seçilmek ile kazanılan dokunulmazlık kurumunun varlık nedenine aykırıdır.
Yeri gelmişken: Konumu, Berberoğlu’ndan farklı olup yukarıda değinilen ‘14. madde istisnası’ gerekçe gösterilerek tutukluluğuna devam kararı verilen HDP milletvekili Leyla Güven’in tutukluluk halinin devam etmesinin gerekçesinin, bir hukuksal zorunluluktan değil, mahkemenin Leyla Güven’i tutuklu yargılama konusundaki ısrarından kaynaklandığını, hatırlatmak gerekir. Leyla Güven, tutuklu yargılanmak istenildiği için, tutukludur.
Ezcümle;
eğer Yargıtay’ın, anayasanın bir maddesini yeniden yazan (!) kararı ‘doğru’ kabul edilirse, dokunulmazlıkları 26. dönemde anayasa değişikliğiyle kaldırılan vekillerin tümünün (milletvekili seçilmiş olsalar da) yargılanmalarının ve tabii tutuklanmalarının önünde hiçbir engel olmadığının da kabulü gerekir!
Bu arada, Geçici 20.madde ile dokunulmazlığı kaldırılan milletvekillerinin sayısının, Cumhuriyet tarihi boyunca dokunulmazlığı kaldırılan vekillerin toplamından çok daha fazla olduğu unutulmamalıdır…
Okuma önerileri: Konu üzerine, Fazıl Sağlam ve Kemal Gözler’in görüşlerini buraya bırakıyorum.