KEMAL GÖKTAŞ
kemalgoktas@diken.com.tr
@kemalgoktas
Anayasa Mahkemesi (AYM) Gezi eylemlerinin simgesi ‘Kırmızılı kadın’a gaz sıkan polis memurunun cezasız kalmasını ‘ihlal’ olarak görmedi. AYM 1. Bölümü’nün ikiye karşı üç oyla aldığı karara muhalif kalan iki üye, karşı oy yazılarında AYM’nin yakın zamandaki içtihatlarını hatırlatarak ihlal kararı verilmesi gerektiğini belirtti.
Gezi içtihatlarını değiştiriyor
AYM bir süre öncesine kadar Gezi eylemlerini demokratik hakların kullanılmasını olarak gördüğü ve polisin orantısız şiddet kullanılmasını ‘ihlal’ olarak değerlendirdiği kararlarından geri adım atıyor.
AYM, son olarak Gezi eylemlerinin simge ismi, ‘Kırmızılı kadın’ olarak bilinen akademisyen Ceyda Sungur’un yaptığı başvuruda bu tavrını pekiştirdi.
‘Kırmızılı kadın’ın başvurusu
AYM, akademisyen Sungur’un, avukatı İlkay Bahçetepe aracılığıyla yaptığı başvuruyu sonuçlandırdı.
Sungur, başvurusunda ‘Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriye barışçıl şekilde katılarak demokratik protesto hakkını kullanmak için olay yerine gittiğini, hiçbir şekilde şiddete başvurmadığını ancak kolluk görevlilerinin herhangi bir uyarı dahi yapmaksızın sıvı gaz kullanmaya başladığını, yüzüne yakın mesafeden sıktıkları bu gaz nedeniyle yaralandığını’ belirtti. Sungur, yargılama sonucunda polis memuru F.Z. hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini, ancak bu hükmün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması suretiyle ertelendiğini, bu nedenle sonuçta ortaya çıkan cezanın caydırıcı olmaktan uzak olduğunu dile getirdi.
Sungur, bu nedenle ‘kötü muamele yasağı’nın hem maddi yönü hem de usul yönü itibarıyla ihlal edildiğini ileri sürdü.
AYM, başvuruya ilişkin dört yıl sonra karar verdi. AYM 1. Bölümünü’nün kararında olayın basın mensuplarınca kamera ve fotoğrafla kayda alındığı ve ulusal basında ‘Kırmızılı kadın’ başlığıyla kolluğun orantısız güç kullanması bağlamında haber yapıldığı belirtildi. Re’sen açılan soruşturmada ifade veren F.Z.’nin ‘göstericilerin delil olarak sunulan video kaydından önce fiilî saldırıda bulunduklarını, göstericilere sözlü olarak birçok kez uyarıda bulunulduğunu, olay yerinde su püskürten kolluk araçlarının bulunmadığını ve amirleri R.E. ile M.K.nın gaz kullanması yönünde tekrar eden emirler verdiğini, bu nedenle orantılı şekilde gaz kullandığını’ dediği aktarıldı.
10 ay hapse ağaç dikme şartıyla erteleme
Mahkemenin dava sonunda F.Z. hakkında kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurduğu ve alt sınırdan uzaklaşılarak neticeten 10 ay hapis cezası verdiği belirtilen kararda şöyle dendi: “Mahkeme olay yerindeki diğer göstericilere yönelik eylemi nedeniyle F.Z. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurmuş ve neticeten 10 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkeme söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme HAGB kararını F.Z.nin her iki suçtan ayrı ayrı olmak üzere üç yüzer ağaç dikme ve altı ay süreyle bu ağaçların bakımını yapma yönünde bir denetime de bağlamıştır.”
Kararda Emniyet Genel Müdürlüğü’nün de F.Z.’ye kınama cezası verdiği ancak F.Z.’nin olumlu sicili nedeniyle bir alt ceza olan uyarma disiplin cezasıyla cezalandırıldığı belirtildi.
Mağduriyeti giderilmiş…
AYM kararında olayda kullanılan biber gazının ulusal ve uluslararası mevzuata aykırı olmayan bir gaz olduğu, ancak başvurucunun kolluk görevlilerine karşı fiilî bir müdahalede ya da saldırgan bir tavır içinde olduğuna dair bir delil olmadığı ifade edildi.
Kararda başvurucunun kendisinin giderek şikayetçi olmaması ve sağlık raporu almaması eleştirilerek şöyle dendi: “Başvurucuya karşı kolluk görevlisince gerekli olmadığı hâlde kullanılan maddi güç nedeniyle meydana gelen kötü muamele yasağının ihlali kapsamında bir yargılama yapılmış ve nihayetinde kolluk görevlisine eylemle orantılı olduğu değerlendirilen bir ceza verilmiştir. Bu nedenle başvurucunun olaydan kaynaklı ortaya çıkan mağduriyetinin de giderilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.”
İçtihatları hatırlattılar
Karar, Burhan Üstün, Serdar Özgüldür ve Hicabi Dursun’un oylarıyla alınırken üyeler Serruh Kaleli ve Hasan Tahsin Gökcan bu görüşe katılmadı.
Üye Serruh Kaleli, karşı oy yazısında F.Z.’nin gerekli olmadığı halde gaz sıktığını belirterek valiliğin raporunda bu nedenle kamuoyunda yoğun tepki oluştuğunu ve sonuçta ‘Gezi Parkı Olayları’ olarak bilinen olayların ivme kazanmasına sebebiyet verdiğinin belirtildiğine dikkat çekti.
Kaleli şunları kaydetti: “Somut olayda kötü muamele yasağının ihlal edildiği derece mahkemesince tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tür başvurulardaki incelemesi, sayın çoğunluğun görüşünde de yer verildiği üzere bu tespitler üzerinden ve yürütülen dava süreçlerindeki özellikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamaları ile sınırlı yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış içtihadına göre, kasıtlı eylemleriyle kötü muamele yasağını ihlal eden kamu görevlileri hakkında verilen hükümlerin bu konuda tam bir takdir hakkına sahip olunmasına rağmen açıklanmalarının geri bırakılmaları, başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerini gidermemekte, ayrıca kötü muamele yasağı bağlamında gereken caydırıcılığın sağlanamamasına da yol açmaktadır. Dahasıyargısal merciler tarafından bu tür hukuka aykırı eylemlere kayıtsız kalındığı ve müsamaha gösterildiği izlenimi verilmektedir. Somut olayda Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadından ayrılmayı gerektiren bir unsur bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.”
‘Farklı sonucun nedeni yok’
Karşı oy kullanan diğer üye Gökcan da AYM’nin benzer başvurularda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin, Anayasa’daki kötü muamele yasağı hakkının korunması bakımından gereken düzeyde caydırıcılık sağlamayacağını ve bu durumda devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılamayacağını ifade ettiğini belirterek şöyle devam etti:“Başvuruya konu olayda da Mahkememizin sözü edilen yorum ve uygulamalarından farklı bir sonuca ulaştırmayı gerektiren bir özellik bulunmamaktadır. Gerek incelenen başvuruda ceza mahkemesi kararının mağduriyetin giderilmesi bakımından etkililiği, gerekse bireysel başvuru kararlarının muhtemel benzer ihlaller üzerindeki önleyici işlevi dikkate alındığında, başvuranın çeşitli saiklerle başlangıçta soruşturma sürecine aktif olarak katılmaması, devletin pozitif yükümlülüğünü ortadan kaldıracağı veya hafifleteceği sonucuna ulaşılmasını gerektirmez. Bu nedenle ceza mahkemesinde uygulanan yaptırımın hakkın korunması bakımından caydırıcı olmaktan uzak niteliği karşısında Anayasanın 17/3. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiği görüşündeyim.”