Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), İfade Özgürlüğü Derneği (İFÖD) ve Diken’in hukuki mücadelesiyle iptal ettiği ‘kişilik hakkı ihlali‘ bahanesiyle sansür maddesine AKP ‘düzenleme’si geliyor.
Kanun teklifinde maddeye bu kez ‘bant daraltma’ da eklendi.
AYM, Diken ve İfade Özgürlüğü Derneği’nin başvurusu üzerine 5651 sayılı yasanın ilgili 9’uncu maddesini 11 Ekim 2023’te iptal etmiş, karar 10 Ocak 2024’te Resmi Gazete’de yayınlanmıştı. Kararda Meclis’e yasa üzerinde değişiklik yapması önerilerek süre verilmişti. Ancak maddeyle ilgili gerekli değişiklik TBMM tarafından yapılmamış, pilot karar göz ardı edilmişti.
İptal kararı nedeniyle madde AKP’nin son yargı paketi teklifiyle yeniden düzenleniyor.
Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Yaman Akdeniz düzenlemeyi X‘ten ‘AYM’nin iptal ettiği maddenin daha da sorunlu bir sürümü’ diye eleştirdi ve ekledi: “Sansür şahane, gerisi bahane.”
On binlerce haber engellendi, silindi
Söz konusu madde Şubat 2014’ten itibaren kişilik haklarının korunması gerekçesi ve sulh ceza hakimlikleri aracılığıyla binlerce haber ve sosyal medya içeriğinin erişime engellenmesi, 2020 sonrasında da yayından çıkartılması için kullanıldı; dolayısıyla kamusal tartışmaları bastırma, eleştirel haberlere erişimi engelleme ve yayından çıkartma gibi yaptırımlarla, ifade ve basın özgürlüğüne karşı bir araç haline geldi.
Bu süreçte, İfade Özgürlüğü Derneği’nin (İFÖD) EngelliWeb verilerine göre 35 bin 23 haber erişime engellendi, 29 bin 253 içerik yayından kaldırıldı ya da silindi.
Yasa hükmünden en çok faydalananlar arasında üst düzey kamu görevlileri, hükümete yakın kuruluşlar ve iş insanları yer aldı. Kararların önemli bir kısmı Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan, oğlu Bilal Erdoğan, damadı Berat Albayrak, eski ulaştırma bakanı Adil Karaismailoğlu ve hükümete yakın bazı iş insanlarının başvurusu üzerine verildi.
Ayrıca, kamu kurumları ve hükümete yakın vakıflar da bu maddeyi sıklıkla kullandı. Bu kişiler ve kurumlar, incinen itibar, onur ve haysiyetlerinin korunması iddiasıyla binlerce haberin erişime engellenmesini ve yayından kaldırılmasını talep etti; sulh ceza hakimlikleri de bu talepleri büyük oranda karbon kopya kararlar ve genel geçer ifadelerle kabul etti.
2017’den bu yana sulh ceza hakimlikleri, AYM’nin bağlayıcı kararlarını göz ardı ederek kişilik hakları gerekçesiyle içeriklerin engellenmesi veya yayından çıkartılması konusunda keyfi kararlar vermeyi sürdürdüğü de yine İFÖD’ün EngelliWeb raporlarında belgelendi.
‘Temel hak ve özgürlükler açısından büyük bir geri adım’
Akdeniz’in AKP düzenlemesine ilişkin değerlendirmeleri şöyle:
* Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ekim 2023 tarihli kararıyla, kişilik haklarının korunmasına yönelik 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesini tamamen iptal edilmesinin ardından, mevcut boşluğu doldurmak üzere yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyuldu.
* Aynı kararda 5651 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi kapsamında ‘katalog suçlar’ gerekçesiyle BTK başkanına tanınan içerik çıkarma yetkisinin de Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmesiyle birlikte ’10’uncu Yargı Paketi’ taslağına bu iki maddeye ilişkin hükümler de eklendi.
* Bu iki hükmü değerlendirelim. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen ‘kişilik haklarının ihlali’ne ilişkin 9’uncu maddenin, neredeyse aynı içerikle yeniden düzenlenmesi, hatta ağır cezalar eklenmesi, temel hak ve özgürlükler açısından büyük bir geri adım teşkil etmektedir.
‘İlk bakışta ihlal’ doktrini!
* Her ne kadar Anayasa Mahkemesi’nin ilkesel yaklaşımı haline gelen ‘ilk bakışta ihlal’ doktrinine atıf önerilen ‘kişilik hakları’ madde metnine eklenmiş olsa dahi, madde metninden hakimlerin tam olarak ne yapması gerektiği anlaşılamamaktadır.
* Hatta hakimlerin ‘ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek olmaksızın ihlalin ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde’ yaptırım uygulaması öngörülmüştür. Fakat bunun ne anlama geldiği açıklanmamış.
* AYM, ilkesel olarak, çekişmesiz bir dava sonucunda bu kararı verebilmenin ancak hukuka aykırılığın ve kişilik haklarına müdahalenin ilk bakışta anlaşılacak kadar belirgin olduğu ve zararın süratle giderilmesinin zaruri olduğu hâllerde mümkün olabileceğini belirtmektedir.
* AYM, bu değerlendirmenin hakimlikler tarafından yapılmadığını defalarca belirttikten sonra 9’uncu maddeyi iptal etmiştir. Hatta, bu durumun itirazı değerlendiren hakimlikler bakımından da geçerli olduğunu fakat onların da bu değerlendirmeyi yapmadığını belirtmiştir.
* Yıllık bazda yayınladığımız EngelliWeb raporlarında binlerce kararı inceledik ve hakimliklerin bu değerlendirmeyi yapmadığını, kararların usli güvencelerden uzak olduğunu defalarca tespit ettik. 4 bin 692 karardan sadece 214 tanesinde bu değerlendirmenin yapıldığını gördük.
* Dolayısıyla ‘ilk bakışta’ yargı paketinde yer alan teklifte, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında yer alan gerekçelerin hiçbirisinin dikkate alınmadığını görüyoruz.
İtiraz için süre şartı yok
* Benzer şekilde itiraz mercii de değişmiyor. Dostlar alışverişte görsün misali itirazlar aynen ‘kapı komşusu sulh ceza hakimliklerine’ yapılmaya devam edilecek. Dolayısıyla “Sevgilim söyler misin, ateş böceğim misin?” modeli devam edecek.
* Kapı komşusu sulh ceza hakimliklerine yapılacak itirazların değerlendirilmesi için yine süre şartı konulmamış. Yaptırım kararları 24 saat içinde verilecek fakat uygulamada hakimlikler istedikleri zaman itirazları değerlendirecek veya hiçbir zaman karar vermeyecek.
* Defalarca başımıza geldiği için bu somut bir eleştiridir. ‘Türkiye’de Adaletsizliğin Sembolü: Sulh Ceza Hakimlikleri ve İnternet Sansürleri’ başlıklı raporumuzda çok sayıda örnek var ve hatta AYM’nin ihlal kararını dahi uygulamayan hakimlikler mevcut. https://ifade.org.tr/reports/EngelliWeb_2023.pdf
AYM’ye başvurudan başka çare kalmayacak
* AYM’nin “İtirazları incelemiyorsunuz” eleştirisine cevap olarak teklife “Kararına itiraz edilen hâkim veya itirazı incelemeye yetkili merci gerekli görmesi halinde tarafları dinleyebilir” cümlesi eklenmiş. En azından duruşmaların zorunlu hale getirilmesi beklenirdi.
* İtiraz dilekçeleri ise genelde okunmadan reddediliyor. Duruşma talepleri de görmezden gelinecek ve itirazlar eskisi gibi reddedilecek. AYM’ye başvuru yapmaktan başka çare kalmayacak. AYM’nin bu hükmü de iptal etmesi için 10 sene beklenecek.
Bant daraltma da geliyor
* Bir diğer taraftan, sosyal medya platformlarının başı daha da ağrıyacak, bizler de bundan etkileneceğiz. Teklif 9’uncu madde kararlarının uygulanmamasına istinaden ‘bant daraltma’ yaptırımı da öngörüyor. Bant daraltma, iptal edilen 9’uncu maddede yoktu.
* Teklifte ise, platformlar içerik çıkarma kararlarını yerine getirmez ise, talep eden kişiler, ESB üzerinden kararların uygulanmasını talep edecek. 24 saat içinde sonuç alınamazsa, hakimliklerden bant daraltma uygulaması talep edebilecekler.
* Hakim kararıyla platformun İnternet trafiği önce yüzde 50, ardından hâlâ içerik kaldırılmazsa yüzde 90’a kadar ek bir kararla daraltılabilecek. X, Meta ve YouTube gibi platformlar bu kararları uygulamak zorunda kalacak çünkü bant daraltma uygulamasını göze alamıyorlar.
‘Ceza tehdidini de şişirerek geri getiriyor’
* Cezalara gelince, tasarı sadece maddenin kendisini değil, ceza tehdidini de şişirerek geri getiriyor. Kararların gereğini yerine getirmeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcılar ‘1000 günden 5 bin güne kadar adli para cezası’ ile cezalandırılacakmış.
* İptal edilen hükümde bu cezalar ‘500 günden 3 bin güne kadar’dı. Ağırlaştırılmış bu adli para cezaları ödenemediği takdirde, hapis cezasına çevrilebilir. Cezaların arttırılmasının ise teklifin ana sebebi olan Anayasa Mahkemesi kararı ile herhangi bir ilgisi yok.
İsim çıkarma yaptırımı
* Teklif, arama motorlarından isim çıkarma yaptırımını da içeriyor. Teklif ne AYM’nin ne de AİHM’in yakın tarihli kararlarıyla uyumlu değil. Olması gerekeni ‘Hatırlama Hakkı: İnternet Sansürünün Toplumsal Hafıza Boyutu’ raporunda açıklamıştık.
* AİHM, unutulma hakkı ile bağlantılı olarak arama motorlarından ve arşivlerden içerik çıkarılmasını basın özgürlüğüne zarar veren bir yaptırım olarak değerlendiriyor. Bu yaklaşımın unutulması, teklifi ilk baştan, AİHM kararlarına aykırı hale getirir. Kimin umurunda, o ayrı.
Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin de yetkileri aynen kalmış
* Son olarak Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin de yetkileri aynen kalmış. Hakimlik kararlarının ‘başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda’ kişiler ESB’ye de başvurabilecek. AYM’nin de sorunlu bulduğu bu yapı, aynen korunmuş.
Katalog suçlara da dokunulmamış
* 5651 sayılı Kanun’un ‘katalog suçlar’la ilgili 8’inci maddesi de yargı paketinde yer alıyor. Buna zaten hiç vakit ayırmamışlar. AYM ne iptal etti ise aynen geri gelmiş.
BTK başkanının yetkisi de aynı bırakılmış
* Kilit husus, BTK Başkanına verilen ‘içeriğin yayından çıkarılması’ yetkisiydi. AYM, bu yetkiyi masumiyet karinesine aykırı bularak iptal etmişti. Yargı paketine bakıyoruz, aynen geri gelmiş. Hakim onayı şartı koymuşlar mı? Tabii ki hayır.
* Bunu da şöyle meşru kılmaya çalışmışlar. Tanımlar kısmına ‘İçeriğin çıkarılması: İçeriğin internet ortamından çıkarılmasını’ ifade eder cümlesi eklenmiş. Açıklamasında da “Gerektiği durumda geri döndürülebilir şekilde internet ortamından çıkarılacaktır” denilmiş.
İçeriğe güvence yok
* Aslında burada kelime oyunundan başka bir şey yok. İçeriğin çıkarılmasının başka bir anlamı yok. Bu kozmetik kelime oyunuyla, AYM’nin iptal kararının etrafından dolaşmaya çalışılıyor.
* İçeriğin yayından çıkarıldıktan sonra ‘geri döndürülebilirliği’ teknik değil hukuki bir güvenceyle sağlanmalıdır ki bu düzenlemede böyle bir güvence bulunmamaktadır.
* Dolayısıyla AYM’nin iptal ettiği idari içerik çıkarma yetkisi tekrar düzenlemeye sokulmuş. Hiçbir yargısal denetim mekanizması getirilmeksizin aynı model korunmuş.
* Yeni tanım ve gerekçe metni, AYM kararının ruhunu hiçe saymakta ve iptalin şeklen etrafından dolaşmayı hedeflemektedir. Bu nedenle, söz konusu değişiklik AYM kararına açıkça aykırıdır ve yeniden iptale açık bir düzenleme niteliğindedir.
* Bu haliyle, AYM tarafından açık biçimde Anayasaya aykırı bulunan hükümlerin, sınırlı değişikliklerle yeniden yürürlüğe sokulması, iptal edilen maddelerin bir zombi gibi tekrar diriltilmesi anlamına gelmektedir.