MURAT SEVİNÇ
Bülent Tanör’ün çok değerli çalışması ‘Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu’nun 34. sayfasının sonunda, 12 Eylül döneminde Çanakkale’de yaşanan bir ‘görevden alma’ işleminin -sonrasında idari yargıda iptal edilmiş- örneği yer alır:
“Çanakkale ilinde görev yaptığı sürede mesai bitimlerinde ikametgâhına gittiği, geceleri hiçbir yere çıkmadığı, az konuştuğu, hiçbir gazete ve dergi ile ilgilenmediği, içine kapanık bir kişi olduğu intibaını verdiği için H.C.’nin durumu Türkiye Komünist Emek Partisi’nin ‘faaliyetine devam et fakat sessiz kal’ temel ilkesine uymaktadır. Bu nedenle adaylık süresi içinde görevine son verilmiştir.”
Son yıllardaki çoğu iddianame ve karar gerekçesini okuduğumda, Tanör hocanın kitabında yer alan ve bir insanın aslında sıkıcı bir yaşam sürdüğü için cezalandırıldığı bu idari işlem örneğini hatırlıyorum. Sonuncusu, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Gezi hakkındaki kararı ve geçtiğimiz günlerde yayınlanan gerekçesi. ‘Akla fikre zarar’ diyeceğim, ama şu ifadenin anlatmak istediği bile hayli muteber kalacak.
600 küsur sayfalık bir gerekçe, son sayfalarına dek ‘kes-yapıştır’la o onu demiş, bu şununla konuşmuşla örülmüş yüzlerce sayfa; tahmin edilebileceği gibi sabretmesi çok güç bu metne hızlıca göz atıp son sayfalarına geldim. Bu kısım, ‘sanıklar hakkında iddia olunan suçlara ilişkin ayrı ayrı değerlendirme’ faslı. Yukarıdaki yüzlerce sayfanın özeti.
Osman Kavala şunu söyledi, şöyle davrandı, şununla konuştu, Geziciler için olumlu düşündü, olumlu düşünmekle kalmayıp destek oldu, onları yurt dışına iyi anlattı, anlatmak için çaba harcadı, Gezicilerin barışçıl olduğunu savundu, toplantılar düzenledi, kendi mekânlarının toplantılarda kullanılmasına izin verdi, sahibi olduğu lokantada yabancı gazetecilerle Sırrı Süreyya Önder ve İlhan Cihaner’in katıldığı basın toplantısı ayarladı, “Avrupalılara Türkiye Cumhuriyeti Devletini şikâyet etti“, bazı Avrupalı diplomatlarla sıkı fıkı oldu, muhtelif sivil toplum örgütleriyle yaz kampları düzenledi, Mehmet Ali Alabora’yı yabancıların da katılacağı bir toplantıya davet etti, Can Dündar’la telefonda görüştü, vesaire, vesaire…
Peki diğerleri? Gerekçeye bakılırsa aslında büyük suçları Kavala’nın yanında, çevresinde ve onunla temas halinde olmak. Biri Gezi belgeseli çekmek için toplanan görüntülerle ilgileniyor (belgeseli çekmiyor da, yalnızca niyetleniyor!), biri bazı toplantıları organize ediyor, biri ‘park forumları’nı düzenleyerek destek veriyor, biri Osman Kavala’nın biber gazı temininin sınırlanması/engellenmesi girişimlerine yardım ediyor, biri AB’ye üye devletlerin dışişleri bakanlarına gönderilecek ve Gezi’deki gençleri ‘hayat dolu gençler’ ifadesiyle tanımlama suçunu işleyen (!) mektubun yazılmasına yardım ediyor ve yine, vesaire, vesaire…
Peki suç? Öyle ya, bir suç, o suçun işlendiğini gösteren somut deliller gerekiyor, tabii mümkünse telefon dinlemeleri haricinde. Gerekçede sayılan yüzlerde eylem, birinin Osman Kavala ve çevresini ‘günahı kadar sevmemesi’ için bir neden olabilir de suç nerede suç? Bir daha soralım, sayılanların hangisi eski TCK’ye göre ‘idam’ cezasına hükmedilmesini gerektiriyor? Gerekçede sayılan ve bir kısmı şiddet içeren yurttaş eylemleriyle Kavala ve diğerlerinin -hadi pek sevdikleri kavramı kullanayım- iltisakı nedir?
Zurnanın zırt dediği yer de burası işte; eğer idareye, hükümetin uygulamalarına yönelik her eleştiri ve karşı çıkışı, protestoyu, cebirle Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya yönelik bir darbe girişimi/kalkışma olarak görürseniz, müteveffa 14. Louis’yi bile mezarında ters döndürürsünüz.
Bu bir mahkeme kararı olduğuna göre karara dayanak bulunması gerekiyor. Bunun için bazı Yargıtay kararlarına ve ceza hukukçularının çalışmalarına atıflar yapılmış. Atıflarda, Gezi ‘kalkışması’, 28 Şubat sürecinde Sincan’da tank yürütülmesiyle karşılaştırılıp sonunda 28 Şubat’tan dahi daha ağır bir durum olduğu sonucuna varılmış. Ceza hukukçusu değilim, teknik bir tartışmaya girmem mümkün ve ayrıca gerekli de değil, buna mukabil şu kadarını söyleyebilirim: Referans verilen ceza hukukçuların söylediğini biraz Türkçeleştirmem gerekirse, neredeyse ‘teşebbüse teşebbüs’ün cezalandırılabilir olduğu kanısındalar.
Mahkeme, 28 Şubat’a ilişkin kararı, kendi kararının dayanağı bakımından cazip buluyor. Diyor ki 28 Şubat’ta yalnızca tank yürütülmesinin dahi sanıkların kastını ve cebir iradesini ortaya koyduğu kabul edilmişken, Gezi’de İstanbul’daki Başbakanlık Çalışma Ofisi önündeki taşlı sopalı saldırıların bu ölçütü hayli hayli karşıladığı kabul edilebilir. Eh bu durumda Kavala’ya TCK 312’den ceza verebiliriz: “…sanığın TCK 312. Maddede belirtilen cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmaya kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs ettiği konusunda vicdani kanaat getirilmiştir.”
Nasıl, beğendiniz mi, bakın vicdani kanaat deniyor, vicdan… Canım kolay mı, Anayasa’nın 138. maddesi de kararlarda vicdani kanaatin rolüne vurgu yapmıyor mu, ah şu vicdan…
Yazının ve benim konum olmamakla birlikte, düşünmeden edemiyorum, tabiri caizse ‘teşebbüse teşebbüs’ tespit etmek gibi bir amaçla hareket etmenin sonu nereye varır? Suç içeren bir hareketi tespit etmek için ne kadar geriye gidilebilir? Kaç yıl önceki bir konuşma ya da eylem göz önünde bulundurulacak?
Gerekçede sayılan yüzlerce eylemin, görüşmenin, toplantının, bu satırlarının yazarını hâkimlerin vardığı vicdani kanaate ulaştırmaması bir yana, velev ki ortada bir suç işlendiğine dair ikna edici deliller olsun, ‘teşebbüs’ hangi tarihten başlatılır? Danıştığım ceza hukukçusu meslektaşımın cümlesiyle; “İcra hareketlerinin zamansal açıdan bu kadar geriye çekilmesi, hukuk güvenliği açısından çok tehlikeli” değil mi? Cezacı meslektaşımın adını vermiyorum ki yarın bir gün önüne, ‘terörle iltisaklı anayasacıyla iltisaklı ceza hukukçusu…’ suçlamasını koyabilirler zira!
Çekilmemiş bir belgeseli çekme niyeti, nasıl suç kabul edilebilir? Hüküm giyenlerden birinin, Ağustos 2013’teki kendi tabiriyle, ‘hoca efendinin ABD’den getirdiği bir grup akademisyenle‘ bir yerde yemek yemesi, nasıl olur da bu kişinin FETÖ/PDY ile irtibatına delil yapılabilir? Ağustos 2013’ten söz ediyorum, şöyle bir baksanıza o tarihlerde kimler kimlerle birlikteymiş, neler söylüyormuş!
Karar büyük ölçüde ‘dinleme faaliyeti’yle verilmiş. Fakat dinleme kararları ‘hükümete karşı suç’ suçu üzerinden alınmadığı için söz konusu kayıtlar ‘yasak delil’ mahiyetinde. Nitekim karşı oy yazan hâkim de durumun altını çizip başkaca somut bir delil olmadığı kanısıyla karşı çıkıyor diğer iki hâkimin ‘vicdani’ kanaatine. Unutmadan, ‘suç işlemek için örgüt kurmak’ suçuyla ilgili dinleme kararlarını zamanında çıkaranlar, firari FETÖ’cüler! Mahkeme bu sorunu, amiyane tabirle ve anladığım kadarıyla, ‘Aman canım, nihayetinde bunların hepsi örgüt değil mi‘ pratikliğiyle çözmüş!
Muhterem okur, içinde, kararı verecek heyetteki üç hâkimden birini dahi ikna edebilecek, somut delil kavramının karşılığı bir olgu bulunmayan, neresinden tutacağımı ve başımı derde sokmadan nasıl anlatacağımı bilemediğim karar gerekçesi üzerine daha fazla durmaya gerek yok herhalde. Bu da çoğu uygulama ve yargılama gibi, ‘yaptım, çünkü yapılabiliyor’ faaliyeti.
Okuduğunuz yazının gerekçesi, memleketin şu halinde daha iyiye yönelik bir beklentinin varlığı ve sonunda yaşanan hayal kırıklığı değil kuşkusuz. Buna mukabil, öyle bir karar ki bu, Ahmet Necdet Sezer bile bir şey söylemek zorunda hissetti! Hal böyleyken, yazmadan ve saygıdeğer insanlara reva görüleni bir kez daha hatırlatmadan geçmek olanaksız.
Askıya alınmış da olsa bir anayasa yürürlükte bu ülkede. Hukuk devleti, o anayasanın değiştirilmesi yasaklanmış ilkelerinden biri ve gerekçeli kararın en vahim yanlarından biri, hukuk devleti ilkesinin özünde yer alan ‘öngörülebilirliği’ yerle yeksan etmesi. Önümüzdeki gerekçenin mantığıyla, herhangi bir iktidarın kendi varlığına tehdit olarak algıladığı herhangi bir protesto gösterisi bir ‘kalkışma’ kabul edilebilir; bu gerekçenin mantığıyla sosyal-siyasî olaylarla ilgili ve özellikle kamuoyunca bilinen hiç kimse birbiriyle endişe duymadan tek bir telefon görüşmesi dahi yapamaz; bu gerekçenin mantığıyla hiç kimse desteklediği bir protestoya katılmaya, protestocuları koruyup kollamaya cesaret edemez; bu gerekçenin mantığıyla her yurttaş somut ve ikna edici bir delil olmadan en ağır cezalara çarptırılabilir… Ezcümle, sahip çıkılması gereken yalnızca adaletsizliğe uğradığını düşündüklerimizin hakları değil, bizlerin özgürlüğü, kendi yaşam hakkımız.
Gezi davasının gerekçeli kararı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ikinci maddesinde yer alan ‘demokratik devlet ve hukuk devleti’ ilkelerine, söz konusu ilkeleri Anayasa’nın ilgili maddelerinde yaşama geçirmeye yönelik temel haklar ve özgürlükler rejimine aykırıdır.
Karşı oy yazan hâkimin görüşü
Dosya içeriğinde dinleme kayıtlarından başka delil bulunmadığı, ilk dinleme kararının 18/06/2013 tarihinde TCK’ nın 220. maddesinde düzenlenen, ‘Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma’ suçuna ilişkin olarak alındığı, TCK 312. maddesi kapsamında ‘Hükümete Karşı Suç’ suçundan alınan dinleme kararı olmadığı, daha sonra dinlemenin uzatılması talep ve kararlarında ayrıca TCK’nın 312.maddesininde eklendiği, ancak bu suçun bu tarihlerde 5271 sayılı CMK’nın 135/8 maddesinde sayılan ve yasal dinlemeye konu suçlardan olmadığı, ‘Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlardan’, ‘Hükümete Karşı Suç’ suçunun 02/12/2014 tarihinde 5271 sayılı CMK da yer alan dinleme kapsamındaki suçlara eklendiği, bu tarihten sonra alınan bir dinleme kararının da bulunmadığı, dosyadaki tüm dinleme kayıtlarının 02/12/2014 tarihinden önce olduğu, bu haliyle dinleme kayıtlarının, kanuna ve hukuka aykırı delil niteliğinde bulundukları CMK 206/2-a, 217/2, 230/1-b maddeleri doğrultusunda yapılan değerlendirme ve yerleşik Yargıtay İçtihatlarına göre dosyadaki dinleme kayıtlarının yasak delil mahiyetinde olduğu, sanıkların kanuna aykırı dinleme kayıtlarına karşı beyanları da yasak delile dayandığından hükme esas alınamayacağı, aksi kabul edilse dahi dinleme kayıtlarını destekleyen somut kanıtlar olmadığı ve tek başına dinleme kayıtlarının sanıkların üzerlerine atılı suçlardan mahkumiyetlerine yeter olmadığı anlaşılmış olup, sanıkların, üzerlerine atılı suçlardan cezalandırılmalarına yeter her türlü kuşkudan uzak, somut, kesin ve inandırıcı başkaca delil de bulunmadığından beraati, tutuklu sanık Osman Kavala’nın tahliyesi ile diğer sanıkların tutuklanmaması gerektiği görüşündeyim.
Yazı önerisi: Boğaziçi’nden bir hocanın, Arkadaş Özakın’ın yazısını okumanızı öneririm.
