MURAT SEVİNÇ
Değerli anayasa hukuku profesörü Kemal Gözler’in yönelttiği sorulara, bu soruların tartışılmasının gelecekteki hukuksal/anayasal gelişmeler/tartışmalar açısından gerekli olduğu düşüncesiyle ‘yanıt’ çabasına devam…
Önce Gözler’in yazısını kısaca özetlemek istiyorum:
Kemal Gözler, genel tespitlerle başlıyor: Hukukun burnunun üzerine koca bir yumruk yediğini, siyasetin cenderesi altına girdiğini, ‘saf hukuki yaklaşımın’ bugün devlet organlarının işleyiş biçimini açıklamakta yetersiz kaldığını, metinlerdeki kurallara bakmanın artık anlamsızlaştığını, mahkemelerin hukuk dışı faktörlerle karar verdiğini, gazetecilerin dava sonuçlarını anayasa hukukçularından daha iyi tahmin ettiklerini, aynı vahametin idare ve ceza hukuku davaları açısından da geçerli olduğunu, iktidarın önem verdiği bir idari işlemin iptal edilme ihtimali kalmadığını, ‘yorum teorilerinin’ hakimlerin siyasal çevrelerden aldıkları sinyaller kadar etkili olamadığını vb. hatırlatıyor. Gözler’e göre, “Artık hukuk bilimiyle uğraşmak, havanda su dövmek veya meleklerin cinsiyetini tartışmak misali işe yaramaz bir faaliyet hâline geldi.”
Gözler, yazısının devamında ‘yedi’ soru yöneltiyor:
1. Hukukun sona erdiği yerde hukuk bilimi de sona erer mi? Yani eğer hukuk ortadan kalkmışsa, hukuk bilimi olmayan bir şeyi mi inceleyecek?
2. Hukuk değersizleştiğinde, hukuk bilimi de değersizleşir mi?
3. Ülkede beşeri düzen şu ya da bu şekilde devam ettiğine göre, ülkede anayasa ve kanunlara aykırı başka bir hukuk mu var?
4. Hukuk bilimi ‘yazılı’ olan hukuk yerine ‘uygulamadaki’ hukuku inceleyebilir mi? Sonraki iki soru bununla ilişkili olduğundan şu alıntı zorunlu: “Devletin temel organları anayasada yazan kurallara göre değil, bir başka şekilde davranıyorlarsa, anayasa hukuku biliminin görevinin anayasada yazan kuralları değil, bu organların gerçekte uyduğu kuralları ortaya çıkarmak ve bunları incelemek olduğu söylenebilir mi?”
5. Anayasa hukuku bilimi metodolojisini değiştirmeli mi? Devletin temel organları eğer anayasadaki kurallara göre davranmıyorsa, anayasa hukuku biliminin görevi, devlet organlarının uyduğu ‘diğer’ kuralları ortaya çıkarmak olduğu söylenebilir mi?
6. Böyle bir hukuk bilimi, gerçekten hukuk bilimi midir? Hukuk bilimi insanları hukuk dışı unsurları nasıl inceleyecektir? Sözü yine Kemal Gözler’e bırakalım:
“Hukuk bilim insanları, hâkimin olay hakkında nasıl karar vereceğini hâkimin uygulayacağı anayasa ve kanun hükmüne bakarak söyler. Hukukçuların uzmanlığı normun ne olduğu ve normun nasıl uygulanacağı konusundan ibarettir. Hukuk bilim insanlarının, normu uygulayan hâkimin hangi hukuk dışı faktörler altında karar verdiği konusunda bir uzmanlığı yoktur. Bu konularda gazeteciler, hukuk profesörlerinden daha donanımlıdır. Eğer bu böyleyse, uygulanan gerçek hukuku anlamak için hukuk biliminin metodolojisini değiştirmesi, hukuk dışı unsurları inceleme alanına dahil etmesi, bizatihi hukuk bilimini, hukuk bilimi olmaktan çıkarmaz mı? Metodolojisi değişmiş böyle bir hukuk bilimi, hukuk bilimi sıfatına layık olur mu? Norm olmadan hukuk bilimi olabilir mi?”
7. Anayasa hukuku sona mı eriyor, yoksa yeni bir dönem mi başlıyor? ‘Klasik dönem (1800’ler-1950),’ ‘siyaset bilimi yaklaşımı (1950’ler-1980)’ ve ‘yeni anayasa hukuku’ (80’leden bugüne dek: anayasa, müeyyideye bağlanmış bir normdur). Eğer üçüncü dönem sona eriyorsa, yeniden siyaset bilimi ağırlıklı döneme mi girilecek, yoksa yeni metodolojik araçlara mı ihtiyaç var?
Sonda söyleyeceğimi baştan yazayım: Hukuksal pozitivizm diğer disiplinlerle barışmak zorunda! ‘Olguyu’ dikkate almayan bir ‘norm’ tartışması mümkün olmuyor? Kemal Gözler’in yazısındaki ‘üç dönem’ ayrımına, kuşkusuz bu ayrımın varlığını kabul etmekle birlikte, karşıyım. İlkini geçelim; ikincisinden (siyaset bilimi ve tabii diğer sosyal bilim disiplinleri) yardım almadan anayasa hukukçuluğu yapılamayacağını düşünüyorum.
Belki de şöyle söylenmeli: Evet, anayasa, müeyyidelere bağlanmış normlar (ve ‘ilkeler’) bütünüdür ancak bu norm ve ilkeler ‘uzay boşluğunda’ oluşmaz ve uygulanmaz.
Burada, konuya yabancı okurlar için “Hukuksal pozitivizm ile kastedilen nedir?” sorusu üzerine bir iki şey söylemekte yarar var sanırım:
Değerli okur, tarihsel süreçte oluşan farklı ‘hukuk’ anlayışları var ve bunlar, tarihin belli bir dönemine özgü koşulların, o koşulların yansıması olan düşünce biçimlerinin ürünü. Aralarındaki çekişmenin günümüzde farklı ölçülerde sürdüğünü söylemek mümkün.
Doğal hukuk anlayışı; hukukun oluşum ve yorumunda siyasal/sosyal/ekonomik olguya vurgu yapan hukuk anlayışı; ‘adalete’ yönelmiş olmayı hukukun temel niteliği kabul edenler; hukuku yalnızca bir ‘norm’ olarak inceleyenler vs.
Söz konusu yaklaşım çeşitliliği, muhtelif ‘okullar’ ile temsil edilir: Hukukta aklımızla keşfedebileceğimiz ‘ahlaki değerler’ olduğunu varsayan ve onları arayan doğal hukuk okulu, tarihçi okul, Marksist hukukçular ve bu yazı bağlamında eleştirilen hukuksal pozitivistler. Sonuncusunun, yani ‘normativist pozitivizmin’ babası Kelsen’dir ve Türkiye hukuk fakültelerinin koridorlarında Hans Kelsen’in hayaleti dolaşır!
Görüldüğü gibi ‘hukuka’ tek bir yaklaşım yok. Türkiye’de hâkim görüşün ‘hukuksal pozitivizm’ olduğunu söylemek herhalde yanlış olmaz (Hayalet!). Bu akım; sosyal, siyasal, ekonomik niteliklerle, gelişmelerle, ‘metafizik’ ve hukuk ötesi kabul ettiği değerlerle ilgilenmez. 19’uncu yüzyılda felsefe ve doğa bilimlerindeki gelişmelerin ürünü olan pozitivizm büyük ölçüde biçimcidir. Hiç kuşkusuz sınıfsal bir temeli var bu biçimciliğin ve onu takip eden statükoculuğun. Burjuvazinin, başta mülkiyet olmak üzere güvence altına aldığı hak ve özgürlükler rejiminin yasalara gereksinimi vardı ve ancak bu ‘yasalar’ hukukun kendisi kabul edilip siyaset, ekonomi ahlak gibi tartışmalardan yalıtılırsa, hukukun teknik bir işe indirgenirse, burjuvazinin sınıf çıkarı kollanabilirdi.
Kendi içinde de türlere ayrılan hukuksal pozitivizme göre, yetkili organların usul kuralarına uyarak yarattıkları ‘norm,’ hukuktur. Ya da, ‘hukuk’ normdan ibarettir. Pozitivizm, hukukun kaynağındaki ilişkileri göz ardı eder; olması gerekenle, adaletin gerçekleştirilmesi ülküsüyle ilgilenilmez. Haliyle, aslında hukuksal pozitivizm ile Comte’un felsefi pozitivizmi arasında da önemli bir fark mevcut: İkincisine göre hukukun tek kaynağı yasama-yürütme değildir. Hukuk denilen de, belli toplumsal ilişkiler içinde, insan eliyle oluşan bir olgudur.
Demek ki temel ayrım ‘olgu’ ile ‘norm’ arasında ve katı hukuki pozitivistler ‘olguyu’ görmezden gelerek yalnızca ‘norm’ üzerinde odaklanırlar. Onlara göre hukuk; ancak ‘ideal’ ile ‘ahlak’ ile ‘siyaset’ ile ayrılırsa, ‘soyut’ ve ‘sübjektif’ olanla bağını koparırsa bir bilim olabilir. Diğer tüm kavramlar görelilik içerir ve belirsizdir.
Asıl konuya dönelim:
Bu yazıyı, yukarıdaki gevezeliğimi daha anlaşılır hale getirecek bir kitap/yazardan söz ederek ve ardından bir hatıra naklederek bitirmek istiyorum.
Gazete Duvar’daki kitap yazılarımdan birinin başlığı ‘Eşeğin anırması müzik midir?’ idi. O yazıda incelediğim kitap ‘Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü’ başlıklıydı. Gustav Radbruch’un, ‘neyin hukuk olup olmadığı’ sorgulaması üzerine. ‘Yasa üstü adalet’ kavramı hakkında kafa yorar Radbruch. Burada kitabı bir kez daha anlatmaktansa yazıyı bırakayım, ilgilenen okusun. Yazının başlığı, Mülkiye’deki bir yeterlik sınavından alıntıydı. Hoca, öğrenciye “Nazi hukuku hukuk muydu?” diye sordu. Öğrenci “Hukuktu” deyince, hoca “O zaman eşeğin anırması müzik midir?” sorusuyla devam etti!
Hâl böyleyken, hukuku yasadan ibaret saymak ve o yasayı, yani ‘normu’ ‘olgudan’ bağımsız düşünmek, görüldüğü kadar konforlu bir tercih değil. Hakikaten, Nazi hukuku hukuksa, eşeğin anırması da müzik sayılır mı?
Geleyim hatıraya:
Bundan 18 yıl önce, Mülkiye’nin bir odasında iki hocamın (Cem Eroğul ve rahmetli Yavuz Sabuncu) bir anayasa tartışmasına rasgelmiştim. Bugüne dek tanık olduğum en etkileyici sohbetlerdendi. Konu, ABD başkanlık seçimiydi. Al Gore ile G. W. Bush arasındaki yarışta kavga çıkmış ve Florida’da oyların yeniden sayılması konusu, Federal AYM’ye (Yüce Mahkeme) taşınmıştı. Hocanın odasında, iki akademisyenin ABD seçim sistemiyle ve seçimde olup bitenlerle ilgili yaklaşık bir buçuk saatlik tartışmasını bir köşede dinlemiş, anlamaya ve öğrenmeye çalışmıştım. Son derece teknik boyutları vardı işin.
Sohbetin sonunda, yalnızca ‘yarım dakikalık’ bir yorum daha yapıldı. O yorum, ABD AYM’sinin üye profiliyle ilgiliydi. Malumunuz, ABD Anayasa Mahkemesi ‘beşe dört’ çoğunlukla Florida’daki oyların yeniden sayılmasına gerek olmadığına karar verip oy sayımını durdurmuştu. O beş kişi, Mahkeme’nin muhafazakâr üyeleriydi ve ‘beşinci’ üye olan mahkeme başkanı William H. Rehnequist, baba Bush tarafından atanmıştı. Ayrıca oyların yeniden sayıldığı eyaletin başında da, küçük Bush vardı.
Söylemek istediğim, bir mahkeme kararının çok teknik ve uzun uzadıya tartışılan, tartışılması gereken teknik hukuksal boyutu yanında; son derece yüzeysel ve açık siyasal bir gerekçesi de olabiliyor. Baba Bush’un atadığı üye, oğul Bush’u başkan yaptı! Bu kadar basit…
Konuya, Türkiye’den örnek vereceğim yargı kararlarıyla birkaç gün sonra devam edeceğim…
Not: Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın, hüküm giyen Şebnem Korur Fincancı hoca hakkındaki açıklamasını, okumanız dileğiyle buraya bırakıyorum.
