MESUDE ERŞAN
@mesudersan
mesudeersan@diken.com.tr
Anayasa Mahkemesi (AYM) Aile Hekimliği Kanunu’nun 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ‘sözleşmenin feshini gerektiren nedenler’ ibaresinin iptaline hükmetti. Danıştay’ın başvurusu üzerine karar oybirliğiyle alındı. AYM, CHP’nin 2008’de aynı konudaki başvurusunu reddetmişti.
Birlik ve Dayanışma Sendikası’nın Temmuz 2021’de açtığı dava üzerine Danıştay 2’nci Dairesi ‘Anayasa’ya aykırılık’ gerekçesini haklı buldu. Danıştay, Anayasa’nın 38’nci maddesinin 1’inci fıkrasına (Kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz) dayandı ve “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları da kanunun suç saymadığı şekilde cezalandırılamaz” hükmüyle AYM’ye gitti.
AYM, 14 yıl sonra sonra bu kez farklı bir karar verdi. Resmi Gazete’de 5 Ağustos’ta yayımlanan kararında ceza yönetmeliğiyle yeniden düzenlenen Aile Hekimliği Kanunu’nun 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ‘sözleşmenin feshini gerektiren nedenler’ ibaresinin iptaline hükmetti.
Şimdiyse gözler Danıştay’da. Danıştay’ın geçtiğimiz yıl yürürlüğe giren ceza yönetmeliğini de değiştirmesi bekleniyor.
Milletvekili Şeker: AYM başvurana göre karar veriyor
‘Sağlıkta Dönüşüm Projesi’ne karşı birlikte mücadele eden Türk Tabipleri Birliği (TTB), Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası (SES), Kamu Emekçileri Sendikaları Konferasyonu’nun (KESK) eylemlerine rağmen Aile Hekimliği Kanunu 24 Kasım 2004’de TBMM’den çıkmıştı.
Bunun üzerine CHP de 2005’de kanunun 8’inci maddesinin, 2’nci fıkrasındaki ‘sözleşmenin feshini gerektiren nedenler’ ibaresinin anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesini için AYM’ye gitmişti. AYM de üç yıl bekledikten sonra 2008’de oy çokluğuyla başvuruyu reddetmişti.
CHP İstanbul milletvekili Dr. Ali Şeker, partisinin Aile Hekimliği Sözleşmesi’nin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle belirlenemeyeceği gerekçesiyle AYM’ye başvurduğunu hatırlattı: “Aynı itirazı Danıştay yapınca AYM oybirliğiyle kabul etti. Kimin AYM’ye başvurduğuna göre kararın değişebildiğini de gördük!”
17 yıl zaman kaybı
Diken’e konuşan Şeker, Şubat 2005’de CHP olarak AYM’ye başvurduklarını, 2008’de ret kararının oy çokluğuyla (altıya beş) alındığını söyledi. Yaklaşık 17 yıl zaman kaybedildiğini belirten Şeker, şöyle devam etti:
“Genelde iktidar düzenleme yaparken mümkün olduğunca yönetmeliklerle keyfiliği kullanmak istiyor. Çünkü yönetmelik bir bakanın imzası, cumhurbaşkanının onayıyla hemen yürürlüğe giriyor. TBMM ise baypas ediliyor.”
Aile hekimlerine ‘ceza yönetmeliği’yle çalışma hakkı hürriyetlerinin ellerinden alındığını söyleyen Şeker, şöyle devam etti: “Haksız fesihler yaşandı, disiplin soruşturmaları yapıldı. Çok sayıda aile hekimi mağdur edildi. Bu keyfi yönetim anlayışının getirdiği bir dayatma. AYM’nin 2008’de hukuğa uygun karar vermemesi mağduriyetlere sebebiyet verdi. AYM’nin kararı mağduriyetlerin düzeltilmesi için olumlu bir adım. Çünkü kararları oy birliğiyle alındı. Kararlarında, çalışma hürriyetinin ve kanunla belirlenmesi gereken yetkilerin yönetmeliğe bırakılmamasına da vurgu var.”
‘Mevzuat sorunlu ve yetersiz!‘
Şanlıurfa Aile Hekimleri Derneği Başkanı ve Birlik ve Dayanışma Sendikası’nın yeni üyesi Dr. Yusuf Eryazğan, aile hekimliğiyle ilgili mevzuatın başından beri sorunlu olduğunu söyledi.
Alanın yönetmeliklerle yönetilmeye çalışıldığını söyleyen Eryazğan, şunları dedi: “Yönetmelikler de sorunlu. Bu mevzuatı hazırlayan hukuk müşavirliği, aile hekimlerine, meslek örgütlerine karşı binlerce dava kaybetti. Bu aslında bir kamu zararı. Yönetmelik AYM tarafından iptal edildiğine göre yeni kanun hazırlanırken, meslek örgütlerine ve aile hekimlerine mutlaka sorulmalı.”
Sağlık Ekonomisi uzmanı Dr. Onur Çeçen ise kararı şöyle yorumladı:
“Teşkilat yasası Kanun Hükmünde Kararnameyle (KHK) düzenlenen kamu kurumlarından bile beter bir düzenleme yapılanması mevcut. Kadife eldivende demir yumruk. Birinci basamak 1961’de yürürlük maddesi hariç 33 maddede, lojmandan özlük haklarına birçok konuyu düzenlerken 2004’te sekiz madde ve yönetmeliklerle ülkenin dört bir yanında yer alan sağlık kurumları ve sağlık çalışanları yönetilmeye çalışılıyor. En basitinden bir sağlık kurumu düşünün içinde çalışan temizlik personeli kanunda yok. Temizlik personeli istihdamı keyfiyete bırakılmış.”
TTB: Bu bir kazanım
Konuyla ilgili açıklama yayınlayan TTB ise, şunları kaydetti: “Cumhurbaşkanlığı tarafından 30 Haziran 2021’de yayımlanan, aile sağlığı merkezi çalışanları üzerinde yarattığı baskı nedeniyle ‘ceza yönetmeliği’ olarak adlandırılan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’ne karşı Türk Tabipleri Birliği’nin (TTB) de içinde olduğu sağlık emek-meslek örgütleri tarafından açılan davada ilk kazanım elde edildi.”
30 Haziran 2021’de Resmî Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin hukuka aykırı pek çok hükmünün iptali ve öncelikle yürütmesinin durdurulması istemiyle TTB ve sağlık emek örgütleri tarafından dava açılmıştı. İptali istenen düzenlemeler arasında, yönetmeliğin ‘Sözleşmelerin Yenilenmemesi’ başlıklı 7’nci, ‘Sözleşmenin Feshi’ başlıklı 10’uncu ve ‘Sözleşmenin İhtaren Sona Erdirilmesi’ başlıklı 11’inci maddelerinin ve yönetmeliğin ekinde yer alan ‘Ek 3-Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli’ de yer almaktadır.
Davada ayrıca bu maddelerin dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan, ‘sözleşmenin feshini gerektiren nedenler’ ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı iddiası da ciddi bulunarak iptali istemiyle AYM’ye başvurulması da talep edilmişti.
Danıştay 2’nci Dairesi, TTB ve diğer sağlık emek örgütlerince ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık iddialarını ciddi bularak Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştu.
AYM oy birliğiyle aldığı söz konusu kararında:
- Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” şeklinde belirtilen hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığı, sağlık çalışanının sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle kamu hizmetinden çıkarılması sonucunu doğuran kuralın kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik bir sınırlama getirdiği,
- Anayasa’nın 49. maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” denilmek suretiyle herkesin çalışma hakkına sahip olduğunun hüküm altına alındığı, 5258 sayılı kanunun 3. maddesi uyarınca Türk vatandaşı olmayan kişilerin de anılan kanun kapsamında sağlık çalışanı olarak görevlendirilebilmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin yönetmelikle düzenlenmesini öngören kuralın Türk vatandaşı olmayan sağlık çalışanlarının da çalışma hakkını sınırladığı,
- Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanacağının hüküm altına alındığı, buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekeceği,
- Temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de gereği olduğu, hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, Kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu,
Yönetmeliklerle değil, yasalarla belirlenir kararı
- Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlerin Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin kuralın, yaptırım konusu eylemleri belirlememek suretiyle ilgililerin hangi somut fiil ve olguya dayanılarak sözleşmelerinin feshedileceğini belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımadığı, sağlık çalışanlarının kamu hizmetlerine girme ve çalışma haklarını sınırlayan sözleşmenin feshini gerektiren nedenlere ilişkin genel ilkelerin ortaya konulup kanuni çerçevenin çizilmediği, konunun bütün ayrıntılarıyla düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmak suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanındığı, bu itibarla kamu hizmetlerine girme ve çalışma hakkına sınırlama getiren kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı,
- Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denildiği, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesinin, kuvvetler ayrılığı ilkesinin gereği olduğu, türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından kural olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabildiği, bu nedenle Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanması, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerektiği; kuralda Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanındığı, bu itibarla kuralın yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesiyle de bağdaşmadığı gerekçesiyle 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “sözleşmenin feshini gerektiren nedenler” ibaresinin iptaline karar verdi.
Kararda ayrıca 5258 sayılı kanunun 8’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ‘sözleşmenin feshini gerektiren nedenler’ ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesinin uygun görüldüğü de belirtildi.
