CANAN COŞKUN
canancoskun@diken.com.tr
@canancoskun
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde (AİHM) Türkiye’yi temsil eden eski yargıçlardan Işıl Karakaş, beş yıldır hapiste tutulan iş insanı ve sivil toplumcu Osman Kavala hakkında verilen ihlal kararını değerlendirdi. Karakaş, ihlalin ortadan kaldırılması için Kavala’nın yargılandığı davanın ortadan kaldırılması gerektiğini söyledi.
İş insanı ve sivil toplumcu Osman Kavala beş yıl önce bugün gözaltına alındı. Kavala’nın tutuklanması beraberinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Türkiye aleyhine verdiği ender kararlardan birini de getirdi: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 18’inci maddesinde güvence altına alınan ‘hak ve özgürlüklerin gizli bir ajanda dahilinde sınırlandırılması yasağı.’
Söz konusu ihlal kararıyla birlikte Kavala’nın derhal tahliye edilmesine hükmedildiyse de Kavala hapiste beşinci yılını doldurdu. Kararı ısrarla yerine getirmemesi sonucu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Türkiye hakkında yaptırım sürecini başlattı. Bu sürecin sonunda Türkiye’nin Avrupa Konseyi’nden çıkarılması da ihtimaller dahilinde.
AİHS 18’inci madde ihlalinin ne demek olduğunu, ne gibi sonuçlara yol açtığını, devletlerin bu yasağı delmesindeki motivasyonu AİHM’de Türkiye’yi temsil eden eski yargıçlardan Işıl Karakaş’la konuştuk.
‘Siyasi prosedürler devreye girmeye başlıyor’
1. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 18’inci maddesinin ihlalinin ne anlama geldiğini sorarak başlayalım.
Mahkeme, Osman Kavala’nın tutukluluğunun yasal olmadığına karar verdi. Aslında Kavala’nın tutukluluğunu doğrulayacak, makul şüpheye dayanacak herhangi bir delil yok. Dolayısıyla bu tutukluluk, AİHS’in 5’inci maddesi (kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı) anlamında yasal bir tutukluluk değildir ve derhal sonlandırılması gerekir bu gibi hallerde.
Osman Kavala, kamuoyunca bilinen, insan hakları savunucusu, sivil toplumun önde gelen isimlerinden biri. Böyle bir insanın AİHS 10’uncu madde (ifade özgürlüğü) ve 11’inci maddedeki (toplantı ve gösteri özgürlüğü) haklarını kullandığı için ve bu haklarını kullanmasını engellemek için yapılan bir tutukluluk olduğundan mahkeme bu durumu ‘gizli ajanda’ olarak değerlendirdi. Kavala’nın tutukluluğunun asıl nedeni görünen nedenler değil. Gizli, saklı başka bir neden olduğu için burada devreye 18’inci madde giriyor. 18’inci madde, hak ve özgürlüklerin belirlenen amaçlar dışında sınırlanamayacağını söylüyor.
Avrupa Konseyi prosedürüne göre, mahkemenin kararı kesinleştikten sonra Bakanlar Komitesi’nin önüne gidiyor. Bakanlar Komitesi bu kararın yürütülmesinden, yerine getirilmesinden sorumlu organ. Kavala kararında derhal serbest bırakılmasına ilişkin bir hüküm olduğu için Bakanlar Komitesi bunun yerine getirilip getirilmediğini takip ediyor. Türkiye de iç hukuktaki malum prosedür uyarınca “Biz bu kararı yerine getirdik” dedi. Yerine getirip getirmeme meselesinde Bakanlar Komitesi AİHS 46’ncı maddenin son paragrafı uyarınca tekrar AİHM’e başvurdu. Bu sefer Büyük Daire toplandı ve Türkiye’nin ihlal kararının gereklerini hiçbir şekilde yerine getirmediğini dile getirdi. Dolayısıyla artık Avrupa Konseyi’ndeki başka siyasi prosedürler devreye girmeye başlıyor.
‘Mahkeme, yargının işleyişine de baktı’
2. Mahkemenin bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin başvurularda aradığı ispat standardını açabilir misiniz? Hangi şartlarda devletler bu hakkı ihlal etmiş oluyor?
İspata bakarken gerçekten de mahkeme bütün dosyayı inceliyor. İddianameyi, iddianamedeki isnatları, somut delil meselesini, makul şüphe meselesini, kısacası her şeyi inceliyor.
Mahkeme, ‘gizli bir ajanda’ dahilinde sürdürülen tutukluluk iddiasına bireysel olarak bakıyor.
Mesela, Kavala davasına bireysel olarak baktı, ama mesela Selahattin Demirtaş davasında ispat standardını daha geniş bir şekilde ele aldı. Mahkeme, bu dosyada genel olarak yargının işleyişine de baktı. Kararda, belirli bir görüşte olan kişilere karşı, bir hareket veya bir fikre karşı, bir eyleme karşı, bir harekete karşı, Kürt meselesinin değişik şekillerdeki çözümüne ilişkin görüşleri dile getiren kişilere karşı ‘gizli bir ajanda’ olduğunu söyledi. Bunu ispat olarak kabul etti.
‘Sürekli ihlal’
3. AİHS 18’inci maddenin ihlali tespiti oldukça ağır bir karar aslında. Bir devletin sözleşme sistemini bilerek ve isteyerek, kasıtlı bir şekilde kötü niyetle bertaraf etmeye çalıştığını gösteriyor. Kavala hakkındaki karar uygulanmadığı gibi Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın Kavala hakkındaki yorumları da kesilmiyor. Kavala’nın yargılanmaya devam ettiğini, hakkında karar verecek hâkimlerin bunlardan etkilenme olasılığını da göz önünde bulundurursak bu dosya kapsamında Kavala hakkında verilecek bütün aleyhe kararlar bu ihlalin sürdüğü anlamına gelir mi?
Burada bizim sürekli ihlal dediğimiz durum ortaya çıkıyor, çünkü mahkeme bir kere tutukluluğun yasal olmadığına karar vermiş. Türkiye’nin bu ihlal kararlarının gereklerini yerine getirmediğine de karar vermiş ve şu anda süregiden bir dava ve bir prosedür var. Genel olarak mahkeme kararında Türk yargı sisteminde bir problem olduğu, Türk yargı sisteminin işleyişine güven duyulamayacağına ilişkin ifadeler yer alıyor. Mesela, Cumhurbaşkanı’nın yargıya yön gösterir gibi ifadeleri mahkemenin Kavala kararında var. Mahkeme bunların hepsini dikkate alıyor. Bağımsız ve tarafsız olması gereken yargının üzerinde başka güçlerin, yani yürütmenin etkisi olduğuna dair bir imaj, bir görüntü oluştuğu zaman diğer bütün aleyhe kararlar ihlalin sürdüğünü gösterir.
‘Bakanlar Komitesi yumuşak davranıyor’
4. Mahkeme, bu kararla birlikte Kavala’nın derhal tahliye edilmesi gerektiğine karar verdi. Karara ısrarla uyulmadığı için Kavala’nın bu hakkı ihlal edilmeye devam ediyor. Yaptırım sürecinin başlaması da uzun bir sürece yayılıyor. Devletlere karşı yaptırımın zaman alması kararların uygulanmaması pratiğini yerleşik hale getirir mi?
Umarım yerleşik hale getirmez, ama böyle bir eğilim var. Sadece Türkiye’de değil, başka devletlerde de var. İcra birimi olan Avrupa Konseyi oldukça zorlanıyor bazı kararların uygulanmasında. Birçok başka ülkeden icra edilmeyen kararlar var. Bakanlar Komitesi önünde Türkiye’nin uygulamadığı 500’den fazla dava bulunuyor.
Peki, Kavala niye öne çıkıyor? Çünkü Kavala tutuklu ve mahkemenin onun için vermiş olduğu kararda derhal serbest bırakılması gerektiği yazıyor. Karar uygulanmadığı için artık Avrupa Konseyi’nin siyasi işler kısmı yani Bakanlar Komitesi devreye girdi ve konuyla ilgili Türkiye’den bu ay içinde bir rapor istedi. Komite, uzlaşmak, görüşmek ve konuşmak gibi bir prosedür içine sokuyor Türkiye’yi. Yani biraz yumuşak davranıyor, çünkü yaptırım prosedürü sonunda konseyin kurucularından olan Türkiye’nin Avrupa Konseyi’nden ihraç edilmesi de gündeme gelebilir. Aynı şey Azerbaycan’la ilgili olmuştu. AİHM, kararın uygulanmadığı yönünde karar vermişti. Dosya, ikinci kez Bakanlar Komitesi’nin önüne gittiğinde insan hakları savuncusu Ilgar Mammadov’u derhal serbest bıraktı. Serbest bırakmakla kalmadı -çünkü o da yetmiyor- sanki böyle bir dava hiç olmamışçasına bütün sicilini temizledi. Dava da ortadan kaldırıldı. Dolayısıyla 18’inci madde ihlallerinde bir de eski duruma geri getirilmesi gibi bir durum ortaya çıkıyor.
‘Kavala’nın adli sicilinin temizlenmesi gerek’
5. Kavala bugün serbest bırakılsa Türkiye yükümlülüğünü yerine getirmiş olur mu?
Kavala’ya karşı açılan davanın ortadan kaldırılması gerekiyor, çünkü mahkeme, Kavala’nın tutuklanması için makul bir şüphe olmadığını söyledi. Dolayısıyla kişi özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi. Bu durumda bir şekilde hukuki bir çözüm bulup Kavala’nın adli sicilinin temizlenmesi gerekiyor. Azeriler de Mammadov için aynı şeyi yapmıştı.
‘Eksik demokrasili devletler’
6. AİHS 18’inci madde ihlallerinin ezici çoğunluğunun Avrupa Birliği dışından geldiğini görüyoruz. Bu verilere baktığımızda söz konusu ülkelerde demokrasinin yerleşik olmadığı söylenebilir mi?
Bu davalardan mahkum olmuş devletlere baktığımız zaman hepsi eksik demokrasili devletler. Kim bunlar? Rusya, Azerbaycan, Gürcistan, Ukrayna, Moldova, Bulgaristan ve Türkiye.
Bu ülkelerde demokrasi yeterli ölçüde işlemiyor. Mahkeme, Demirtaş davasında “Benzer kişilere ve gruplara benzer davalar açılıyor. Çoğulcu bir toplumda, demokratik düzende böyle bir durum söz konusu olamaz” dedi. Büyük Daire de “Ulusal düzeyde öyle bir ortam var ki ve bu ortamda bu dava tek örnek değil. Bu gruptaki benzer durumda yer alan kişilerin benzer hak ve özgürlük sınırlamalarına tabi olduğunu görüyoruz. Bu da gücün kötüye kullanıldığını gösterir” tespitinde bulundu.
Bu devletler arasında neden bir tane Avrupa Birliği ülkesi yok? Bir tane Bulgaristan var, tek bir dava…Demokratik toplumun gerekleri dediğimiz eksiklikler bu ihlallere yol açar. Mahkemenin 18’inci madde içtihatları da yeni bir içtihat. Daha eski yıllarda yoktu. Bu demektir ki, bu devletlerde bu tarz uygulamalar ortaya çıkmış.
‘Gizli ajandanın’ bambaşka bazı fikirlerin tartışılmasının engellenmesi ya da Mammadov ve Kavala’da olduğu gibi bazı sivil toplum kuruluşlarında öne çıkan kişilerin bu faaliyetlerinin devamının engellenmesi için kullanıldığını görüyoruz. Bu en çok tutuklulukla ilgili olarak karşımıza geliyor, çünkü devletin elindeki en önemli güçlerden biri tutuklama mekanizması. Türkiye’de de biliyoruz ki tutuklama artık çok yaygın olarak kullanılan bir usul haline geldi. Mesela başka maddelerden dolayı da 18’inci madde ihlali gündeme gelebilir.
Türkiye’de sınırlı demokrasi olduğu için bunlar oluyor. Türkiye, AİHM önünde ifade özgürlüğü ihlallerinde birinci sırada. Bu durum, Türkiye’de ifade ve basın özgürlüğüyle ilgili çok ciddi bir sorun olduğunu gösteriyor. Mahkeme, Demirtaş’ın seçime girmesini engellemek için tutukluluğun söz konusu olduğunu söylüyor. Siyaset sahnesinden bir kişiyi çıkardığınız zaman ya da aday olarak artık var olmuyorsa sizin belki bundan kazancınız daha fazla olabilir.
‘Her ifade özgürlüğü ihlali, 18’inci madde ihlali değildir’
7. İfade ve basın özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ihlaline yönelik cezalandırmalar AİHS 18’nci maddenin ihlaline giden yolun hazırlayıcıları olabilir mi?
Her ifade ve basın özgürlüğü ihlali, 18’inci madde ihlali demek değildir, çünkü 18’inci madde ihlali gerçekten çok ciddi bir ihlal.
Basın ve ifade özgürlüğü ihlali sadece Türkiye’de değil Fransa’da da, Belçika’da da yaşanıyor. Mahkeme, Fransa’ya karşı ‘Cumhurbaşkanı hakaret’ meselesinde Sarkozy’ye hakaret ettiği için 30 Euro para cezası verilmiş olan bir kişinin de ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi. Türkiye’deki önemli ifade özgürlüğü ihlali davaları vardı Ahmet Şık, Murat Sabuncu ve diğerleri, Mehmet Altan dosyası gibi, ancak mahkeme hiçbirinde 18’inci madde ihlali kararına varmadı.
Demirtaş’ın 18’inci madde ihlali başvurusu sırasında 2’nci Daire’de hâkimdim ben de. 18’inci madde ihlaline karşı çıktım, şerh yazdım o konuda, çünkü o kararda Demirtaş’ın tutukluluğunun makul bir sebebe dayandığı belirtilmişti. O zamanki içtihat çerçevesinde bana göre 18’inci madde ihlali bulunamazdı, ancak daha sonra Büyük Daire tutukluluğun yasal olmadığına karar verdi ve 18’inci maddenin ihlal edildiğine hükmetti. Bu durumda ben de bu görüşe katılırım.
Gazeteciye karşı bir ceza prosedürü uygulanıyorsa, gazeteci tutuklanıyorsa bunların sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında ‘chilling effect’ dediğimiz caydırıcı etki ortaya çıkabiliyor. Kişi kendi kendini sansürlemeye başlayabiliyor, ama mahkeme diyor ki “Bu etki tek başına 18’inci madde ihlali bulmak için yeterli değil.”
‘Biz bu kararı nasıl uygulamayız’ zihniyeti
8. AİHS 18’inci maddesinin ihlali ve ihlalin telafisi için hükmedilen önerilere uymama ısrarı totaliter bir rejime giden yolun kilometre taşlarından mıdır?
Burada ciddi bir hukuk devleti sorunu var demektir, çünkü bir hukuk devletinde bir yargı kararının yerine getirilmemesi düşünülemez. Hukukun üstünlüğünün hâkim olduğu bir demokratik sistemde yargı kararlarının yerine getirilmemesi gibi bir sorunu bir Avrupalı’ya anlatamazsınız. Sadece AİHM kararı değil Anayasa Mahkemesi kararı da uygulanmıyor.
Hukuk devletinde olmayacak argümanlarla yan yollara saparak, “Biz bu kararı nasıl uygulamayız” zihniyeti var burada. Totaliter rejime geçilir mi geçilmez mi gibi iddialı ve radikal ifadeler kullanmaktan öte bir hukukçu olarak ve eski bir AİHM hâkimi olarak Türkiye’nin çok ciddi bir hukuk devleti sorunu olduğunu düşünüyorum. Bu sorun da yargının bağımsızlığı ve temel hak ve özgürlüklerin sonuna kadar yargı tarafından korunmasıyla çözülür. Türkiye’de bu eksik. Türkiye’de yargıya güven sarsılmış vaziyette. Yargı karar veriyor, üst yargı karar veriyor, alt mahkeme uygulamıyor. “Ben Anayasa Mahkemesi kararını uygulamam” diyebilen bir ağır ceza mahkemesi var karşımızda. O hâkimler açısından çok ciddi Anayasal bir görev. Bir Anayasal suç var ortada.
Yargı bağımsızlığının en önemli unsurlarından bir tanesi olan coğrafi teminat dediğimiz şey yok Türkiye’deki hâkimlerde. “Ben iktidarın hoşuna gitmeyecek bir karar verirsem yarın burada oturmaya devam edebilir miyim” korkusu var hâkimde. Böyle bir hâkim bağımsız karar veremez.
‘Kanser gibi her yere yayılıyor’
9- Kafka’nın Dava kitabının yayımlanmasının üzerinden yaklaşık 100 yıl geçmesine karşın yazılanların gerçek olduğunu görmek sizi eski bir AİHM yargıcı olarak nasıl etkiliyor?
Bu durum bir kanser gibi her yere yayılıyor, bütün toplumu etkiliyor. Yargıya güven kalmıyor. Bitmeyen davalar, uzayan davalar, geciken adalet, geciktikten sonra da tecelli etmeyen adalet… Bütün bunların hepsi hukuk devletiyle, hukukun üstünlüğünün yerleşmemiş olmasıyla ilgili problemler. Türkiye’deki hukuk insanlarında bir zihniyet meselesi var. Bu zihniyet tamamen kendi içine dönük, devletin menfaatlerini korumaya yönelik, kişinin hak ve özgürlüklerini ikinci plana atan, önceye devleti koyan bir zihniyet var. Bu zihniyetin değişmesi lazım.