YAMAN AKDENİZ
Anayasa Mahkemesi (AYM) 5651 sayılı Kanun’un kişilik hakları ihlalleriyle ilgili 9’uncu maddesinde ‘yapısal sorun’ tespit ettiği için hem ihlale hükmetti, hem de kararının ‘pilot’ niteliğinde olduğunu duyurdu. Bu makalede, 7 Ocak 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan kararın ne anlama geldiği, sorunun boyutu, mevcut duruma etkisi ve AYM’nin yaklaşımı değerlendirilecek.
TBMM’de Şubat 2014’te yapılan değişikliklerle 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde kişilik haklarını koruma amaçlı erişimin engellenmesi yaptırımı engellendi. Bu değişiklik yapılırken maddede kişilik hakları tanımlanmadı. Dahası gerçek ve tüzel kişiler bu tanıma dahil edildi. Temmuz 2020 değişiklikleriyle erişim engellemenin yanısıra içerik çıkartma ve içeriklerin arama motorlarından temizlenmesinin de önü açıldı.
Bunun sonucu olarak uygulamada TBMM, Milli Savunma Bakanlığı, Diyanet İşleri Başkanlığı, Sultanbeyli Belediyesi, Türkiye Noterler Birliği (TNB), TRT ve Türkiye Varlık Fonu dahil birçok kamu tüzel kişisi, sulh ceza hakimliklerine kişilik haklarını korumak için başvurmaya başladı.
Hakimlik kararlarından örneğin TBMM’nin veya TNB’nin hangi kişilik haklarının ne şekilde ihlal edildiği hiçbir zaman anlaşılamadı. Örneğin TNB, Diken’in ‘Erdoğan’ın diplomasına görmeden onay veren katibi soruşturmayan notere uyarı‘ başlıklı haberini engelletti. Ankara 6’ıncı Sulh Ceza Hakimliği kararda sadece ‘yayın içeriğinde sarf edilen ifadelerin doğrudan talepte bulunana yönelik olması nedeniyle, ilgili içeriklerin talep edenin kişilik haklarını ihlal ettiği‘ sonucuna varıldığını belirtmekte.
Bir başka deyişe hakimlik, kurumsal bir yapı niteliğindeki TNB’nin isminin geçmesini, haberi engellemek için yeterli gördü. Haberde, Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan’ın 10 Ağustos 2014’teki cumhurbaşkanlığı seçimi öncesinde Yüksek Seçim Kurulu’na (YSK) sunduğu üniversite diplomasının fotokopisini, aslını görmeden onaylayan katibe soruşturma açmayan notere TNB tarafından uyarı cezası verildiğinin belgeli biçimde ortaya konulması, yani olgu aktarımı ise hakimlik tarafından tamamen es geçildi.
Bu haber gerçek dışı mı? Değil. Ortada bir kanıt var mı? Var. Bu konu kamuoyunu ilgilendirir mi? Evet. TNB üzülmüş mü? Olabilir. Peki ama tüzel kişilik hakları ihlal edilmiş mi? Kesinlikle hayır.
Karara itiraz ediyorsunuz, itirazınız tabii ki reddediliyor.
Erişimin engellenmesi kararlarına itirazların, kapı komşusu sulh ceza hakimliğine yapılmasının öngörüldüğünü de unutmamak lazım. İtiraz ettiğiniz zaman, komşu hakim en fazla “Karar usul veya yasaya uygundur” diyor, itirazınızı asla değerlendirmiyor. Bu durumu AYM yedi yıl sonra fark etti. İtirazlar reddedildiği zaman, erişimin engellenmesi kararları herhangi bir çelişmeli yargılama yapılmadan kesinleşiyor ve haber sonsuza kadar erişime engelleniyor; dahası Temmuz 2020’den bu yana yayından da çıkartılabiliyor. Bu aşamada, AYM’ye bireysel başvuru yapmaktan başka bir yol yok.
Binlerce karar var
Bu yapının uygulama boyutunu değerlendirdiğimizde, sulh ceza hakimlikleri tarafından her yıl binlerce 9’uncu madde kararı verildiği görülüyor. İfade Özgürlüğü Derneği’nin EngelliWeb projesi kapsamında 2020 sonuna kadar 9’uncu madde kapsamında 468 farklı hakimlik tarafından verilen 5 bin 136 kararla erişimi engellenmiş 22 bin 554 haber ve ‘kaldırılan, çıkartılan veya silinen’ 15 bin 832 haber tespit edilmiş. Sadece 2020’ye bakıldığı zaman, 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi dayanak gösterilerek 236 sulh ceza hakimliği tarafından verilen toplam 819 kararla erişime engellenen 5 bin 645 haber adresi belirlenmiş. Bunların 4 bin 620’si (yüzde 81) haber siteleri (içerik sağlayıcıları) tarafından bu haberler erişime engellendikten sonra yayından çıkartılmış ve kaldırılmış.
Bunlar sadece Türkiye’de yer alan haber siteleriyle ilgili istatistiki veriler. Binlerce diğer kararla erişime engellenen sosyal medya içeriklerini de unutmamak lazım. Dolayısıyla, işin boyutu çok daha büyük (Detaylar, İfade Özgürlüğü Derneği’nin Fahrenheit 5651: Sansürün Yakıcı Etkisi başlıklı 2020 yılı raporunda görülebilir).
AYM’nin önündeki başvurular ve ‘pilot karar’ öncesi yaklaşımı
AYM’nin önünde 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesiyle ilgili en az 500 başvuru bulunduğu biliniyor. Bu başvurulardan 300’den fazlası 2015’ten bu yana İfade Özgürlüğü Derneği’nin hukuk ekibi tarafından yapıldı.
AYM, 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ve kişilik haklarının ihlaliyle ilgili ilk kararını 11 Kasım 2015’te Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş.’nin başvurusu üzerine verdi. Bu kararında, tek bir haberin dahi gerekçesiz bir kararla erişime engellenmesini sansür olarak nitelendirdi. Arka arkaya verdiği bir dizi karardan sonra içtihat niteliğindeki ‘Ali Kıdık başvurusu’yla ilgili kararını da 26 Ekim 2017’de yayınladı. Kararı okuyanlar bilir, AYM özellikle sulh ceza hakimliklerinin gerekçesiz nitelikteki kararlarını eleştirmiş ve hakimliklere uygulamaları gereken ‘ilk bakışta ihlal‘ ilkelerini belirlemiş, 9’uncu madde uygulamasının istisnai olması gerektiğini de ayrıca belirtmiştir.
AYM’nin içtihat niteliğindeki kararı uygulanmıyor
Sulh ceza hakimlikleri ise AYM’nin ‘Ali Kıdık kararı’nı -sanki yabancı bir dilde yazılmış gibi- neredeyse hiç dikkate almadı. Konunun yakın takipçisi İfade Özgürlüğü Derneği tarafından EngelliWeb raporlama çalışması kapsamında 2019’da Türkiye genelinde yaklaşık 690 sulh ceza hakimliği tarafından 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamında verilmiş yaklaşık 6 bin 200 erişim engelleme kararı tespit edilip incelendi. Bunların sadece 17 hakimlik ve 19 hâkim tarafından verilen 69’unda (yüzde 0,011) ‘Ali Kıdık kararı‘na atıf yapıldığı görüldü. 6 binden fazla kararda ise AYM’nin söz konusu kararına atıf yapılmadığı, binlercesinde de ‘ilk bakışta ihlal‘ değerlendirmesine yer verilmediği belirlendi.
Benzer şekilde, EngelliWeb raporlama çalışması kapsamında 2020’de Türkiye genelinde yaklaşık 369 sulh ceza hakimliği tarafından 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamında verilmiş 3 bin 173 erişimin engellenmesi ve/veya içeriğin çıkartılması kararı tespit edilip incelendi. Bunların sadece 60 hakimlik ve 67 hâkim tarafından verilen 92’sinde doğrudan ‘Ali Kıdık kararı’na atıf yapıldığı, 105’inde karara değil ama ‘ilk bakışta ihlal‘ ilkesine atıf yapıldığı, toplamda 197’sinde (yüzde 0,062) bu ilkeye yer verildiği görüldü. Dolayısıyla 2 bin 976 kararda ‘Ali Kıdık kararı’na atıf yapılmadığı, binlerce kararda ‘ilk bakışta ihlal‘ değerlendirmesine yer verilmediği belirlendi.
Uzun lafın kısası, sulh ceza hakimlikleri, AYM’nin bağlayıcı nitelikteki kararını, 26 Ekim 2017 tarihinden bu yana zaten uygulamamakta.
AYM’nin 27 Ekim 2021 tarihli ‘pilot’ kararı
AYM’nin, internet ve erişim engelleme uygulamaları hakkında bir pilot kararı vermesi ve sorunların aslında 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinden kaynaklandığını tespit etmesi, hem önemli hem de demokratik toplumlarda “İşte budur” denilecek seviyede bir karar. Dolayısıyla ‘ilk bakışta‘ hafife alınacak bir karar değil. Buna karşılık konuyu yıllardır yakından takip eden bir hukukçu açısından AYM yapısal olduğunu bildiği temel bir sorunu -aşağıda değerlendirileceği üzere- pozitif algı yaratmak amacıyla birçok sorunu halının altına süpürüp bilinçli olarak saklayarak siyaseten ‘Ne şiş yansın, ne kebap‘ yaklaşımıyla çözmüştür.
Hangi başvurular Anayasa Mahkemesi pilot kararında birleştirildi?
Pilot kararla ilgili en önemli sorunlardan biri, hangi başvuruların ne şekilde seçildiğiyle ilgili.
Kararın ‘Olaylar’ kısmına bakıldığında, 2015’ten beri AYM’ye 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamında yapılmış yüzlerce başvuru arasından, mevcut hükümeti ve üst düzey siyasetçileri rahatsız etmeyecek başvuruların seçildiği görülüyor. Örneğin birleştirilen başvurular arasında nedense Erdoğan’ın talebiyle erişime engellenmiş hiçbir haber veya karar yok. EngelliWeb raporu, Erdoğan’ın sadece 2020’de 35 talebinin kabul edildiğini belirtiyor. Erdoğan’ın talebi üzerine her yıl yaklaşık 30 civarında karar alındığı biliniyor. Ayrıca birleştirilen pilot karara konu başvurular arasında Erdoğan ailesi tarafından (Emine Erdoğan, Sümeyye Erdoğan, Bilal Erdoğan ve Burak Erdoğan) aldırılan herhangi bir kararla ilgili AYM başvurusu da yok. Damat Berat Albayrak’ın aldırdığı kararlarla ilgili de AYM başvurusu yok. Hatta eski başbakanlar Binali Yıldırım ve Ahmet Davutoğlu tarafından aldırılan kararlar bile yok. Davutoğlu demişken, Atilla Taş’ın dört tweetini engelletmişti 2015’te, aradan yedi sene geçti, AYM daha karar verecek. Geciken adalet değil, hiç gelmeyen adalet. Pilot karar var ama içimiz rahat. Bu arada Sağlık Bakanı Fahrettin Koca ve Ulaştırma ve Altyapı Bakanı Adil Karaismailoğlu tarafından aldırılan kararlarla ilgili başvurular da pilot kararda yok. Fakat sıklıkla sulh ceza hakimliklerine başvuruyorlar.
Konuya sadece talep edenler yönünden bakmak tabii ki doğru değil. Konu yönünden baktığımız zaman 2015’ten bu yana yapılan birçok başvuru arasından Charlie Hebdo dergisinin engellenmesi (AYM başvurusu 2015’te yapıldı), MİT TIR’larıyla ilgili haberler (Birgün AYM başvurusu 2015’te yapıldı), ‘Dünya mizahında Erdoğan’ başlıklı haber (Diken AYM başvurusu 2016’da yapıldı), Turkcell-Ensar Vakfı bağlantısıyla ilgili eleştirileri içeren sosyal medya paylaşımları (Çok sayıda AYM başvurusu 2016’da yapıldı), ‘Deniz Feneri gemiyi yüzdürmüş‘ başlıklı haber (Birgün AYM başvurusu 2017’de yapıldı), Ağrı’da cinsel saldırıya maruz bırakılan ve şikayetçi olduktan sonra eşi tarafından öldürülen Fatma Altınmakas’la ilgili haber (Duvar AYM başvurusu 2020’de yapıldı), eski AKP milletvekili ve eski güreşçi Hamza Yerlikaya’nın lise diplomasının sahte olduğuyla ilgili haber (Duvar AYM başvurusu 2020’de yapıldı) ilgili -kamuoyunu yakından ilgilendiren- birçok başvuru da kararda yok.
Gazeteci Ferhat Tepe cinayetiye ilgili Çiğdem Toker’in Cumhuriyet’te yayınlanan yazısı ve engelleme kararı başvuruda yer alırken örneğin Tepe ailesi tarafından yapılan başvurular bu birleştirilmiş karara dahil edilmemiş.
Örnekler çoğaltılabilir.
Tombala usulü bir çekim yapılsaydı bile bu önemli başvurulardan birkaçına denk gelirdiniz. Ancak nedense AYM ‘denk gelememiş‘. Tabii ki AYM bunun farkında; eğer bu yazıyı bu aşamaya kadar okuduysanız artık siz de farkındasınız. AYM’nin cımbızla seçtiği başvurulara ait haberleri de derledik.
Yapısal sorunlar ve yedi yıl geç gelen pilot kararı
AYM, ‘Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. (Diken) ve diğerleri’ başlıklı pilot kararında (B. No: 2018/14884), Anayasa’nın 26’ncı ve 28’inci maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlükleri ve Anayasa’nın 40’ıncı maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine hükmetti. Kararda pilot karar usulüne başvurulurken ihlalin 5651 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinden, bir başka deyişle yapısal bir sorundan kaynaklandığı belirtiliyor.
Biz 2015’ten beri yaklaşık 300 başvuruda hep bunu dile getirdik ve her defasında da “Pilot karar ver” dedik. Öncelikle, bu kararın yedi yıl gecikmeyle geldiğini belirtmek gerekir.
Pilot karara rağmen Erdoğan her an engelletebilir
Dahası, apaçık yapısal soruna rağmen AYM 9’uncu madde hükmünü iptal etmedi. Hüküm 5651 sayılı Kanun’da aynen durmakta ve sulh ceza hakimlikleri tarafından aynen uygulanmaya devam etmektedir.
Okuduğunuz bu yazı da bu hükme istinaden her an engellenebilir. Örneğin, sadece ismi geçtiği için Erdoğan tarafından bu makalenin erişime engellenmesi veya Bilal Erdoğan tarafından yayından çıkartılması talep edilebilir. TNB örneğinde olduğu gibi bir sulh ceza hakimi de çıkıp ‘yayın içeriğinde sarf edilen ifadelerin doğrudan talepte bulunana yönelik olması nedeniyle‘ deyip bu makaleyi engelletme kararı verebilir. İtiraz ettiğimizde de komşu hakim, “Karar usul ve yasaya uygundur” diyecektir.
AYM kendi kendisini engelledi
Peki AYM’nin pilot kararı, sulh ceza hakimliklerinin bu olası kararlarına karşı önlem oluşturabilir mi? Hayır, çünkü AYM kendi kendisini engelledi ve pilot kararını yasama organına, yani Meclis’e gönderdiği için aynı konuda yapılan ve karardan sonra yapılacak başvuruların incelenmesini bir yıl boyunca erteledi.
Dolayısıyla, AYM mevcut durumda önünde bekleyen yüzlerce başvuruya bir yıl boyunca bakmayacak. Bir başka deyişle 2015’ten beri ve yaklaşık yedi yıldır bekleyen bazı başvurular bir yıl daha bekleyecek. Dahası AYM, Resmi Gazete’de pilot kararının yayınlandığı tarih 7 Ocak 2022’den sonra sulh ceza hakimlikleri tarafından alınan erişim engelleme ve içerik çıkartma kararlarıyla ilgili yapılacak başvurulara da bir yıl boyunca bakmayacak.
AYM, kişilik hakları ihlaliyle ilgili erişim engelleme ve içerik çıkartma başvurularına en erken 7 Ocak 2023 tarihinde bakmaya başlayacak. Neden? Çünkü yapısal soruna TBMM’nin çözüm bulmasını ve değişiklik yapmasını bekliyor. Umudumuz var mı? Yok. Daha kötüsü gelebilir mi? Kuvvetle muhtemel. Velev ki Meclis iyi bir şey yaptı, geçmiş başvurulara bir etkisi olur mu? Olmaz, çünkü kanun değişikliği geriye doğru yürümez. O zaman AYM neyi bekliyor? Godot’yu bekliyor!
Üfürükten tayyare, selam söyle o yâre.