SEMİH BATUR KAYA*
Anayasacılık siyasal iktidarın sınırlandırılması ve bu sınırlı ortamda hak ve özgürlüklerin güvenceye bağlanmasıdır. Bu haliyle anayasacılığın özü denetim ve dengedir. Bir anayasa, ancak denetim ve denge araçları söz konusu ise anayasadır.
Erkler ayrılığı ve anayasa
Nitekim 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin 16. maddesinde belirtildiği gibi.. “Hakların güvence altına alınmasını sağlamayan, kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemeyen toplumlar, asla bir anayasaya sahip değildir.” Anayasacılık özgür kurum ve araçlar gerektirir.
Özgür toplum hedefine ulaşılması için bunları yerine getirebilecek ve erkler ayrılığınca dizayn edilmiş kurum ve araçların sağlanması gerekir. Yargının bağımsız ve tarafsız olduğu, yasama ve yürütme erklerinin organik başkalaşıma uğramadan doğalarında bulunan karakterlerini koruduğu ve böylece denetim-denge sisteminin hakim olduğu bir siyasal yapı inşa etmek Türkiye açısından elzemdir. Dolayısıyla anayasa yapımı ve değişikliklerinin bu bağlamda değerlendirilmesi gerekir.
2017 Anayasa değişikliği göz önüne alındığında Türkiye’de yürütmenin diğer erkler karşısında güçlendirildiğini görmekteyiz. Bunu, farklılaşan hükümet sistemi ekseninde, yürütme erkinin yasama ve yargı erkleri karşısındaki yetki ve etki haritasından çıkarmaktayız.
Gerçekten de yürütmenin bu yükselişini, erkler ayrılığının 1982 Anayasası’nda kuram biçiminden yola çıkarak ortaya koyabiliriz. Biz burada fazla derine inmeden yalnızca Cumhurbaşkanlığı kararnamesini ele alacağız.
Anayasa mahkemesinin temel işlevi
Yüksek mahkemelerin ya da anayasa mahkemelerinin bağımsızlığı, başka nedenlerin de eklenmesiyle daha bir ehemmiyet kazanmaktadır. Başkanlık sistemi, yasama, yürütme ve yargı organları (yatay erkler ayrılığı) arasındaki denetim ve denge mekanizmalarının iyi işlemesiyle ayakta durur.
Başkanlık sistemi parlamenter sistemden farklı olarak sert erkler ayrılığına dayalı olduğundan, yasama organının yürütme alanına, yürütme organının da yasama alanına müdahale etmemeleri esası benimsenmektedir.
İşte bu çerçevede, yasama ve yürütmenin alanlarının ne olduğunu anayasal ilkeler çerçevesinde somutlaştıracak organ yüksek yargıdır. Bir diğer anlatımla yüksek yargı, bir hakem gibi iki erk arasındaki dengeyi sağlar. Birbirlerinin anayasa ile çizilmiş yetki alanlarına müdahaleyi engeller, yetki karmaşası olmamasını sağlar.
İnsan hakları ile yargı arasında işlevsel bir bağ vardır. İnsan haklarını güvence altına alan şey yargı iradesidir. Burada, koruma ve geliştirme bulunmaktadır. İşte bu noktada anayasa yargısı özel ve hayati bir konumdadır.
Anayasacılık, siyasi iktidarın sınırlandırılmasını ve hak ve özgürlüklerin bu sınırlı ortamda korunmasını sağlar. Anayasacılığın özü, bu bağlamdaki denge ve denetimdir. Anayasa yargısı, anayasacılığın operasyonel bir kurumdur. Dolayısıyla anayasa yargısının alanı da hak ve özgürlükler ve bunların muhtemel ihlallerine karşı denge ve denetimdir. Şu halde anayasa yargısından beklenen ‘hak eksenli’ (right based) bir yaklaşımla davranmasıdır. Pozitivist ve statükocu bir yaklaşım sergilenmesi anayasa yargısının operasyonel konumunu işlevsizleştirecektir.
AYM versus Cumhurbaşkanlığı kararnamesi
Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile hukuk ihdas edebilmektedir. Bu durum, hukuk ihdası rejiminde Cumhurbaşkanı ile Meclis’i karşı karşıya getirmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu iki erk arasında denetim ve dengeyi sağlayıcı rolüyle ön plana çıkacaktır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi’nin Cumhurbaşkanlığı kararnamesine ilişkin güncel kararlarına ve buradaki çatışma alanlarına değinelim:
a. Birinci sorun olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin mahfuz bir düzenleme alanı var mıdır? Kanaatimizce şu dört husus bakımından Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin mahfuz alanı söz konusudur:
Anayasanın 104 üncü maddesinin sekizinci fıkrasına göre; “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler.”
Anayasanın 106’ıncı maddesinin 11’inci fıkrasına göre; “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.”
Anayasanın 108’inci maddesinin son fıkrasına göre; “Devlet Denetleme Kurulu’nun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.”
Anayasanın 118’inci maddesinin altıncı fıkrasına göre; “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği’nin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.”
Yukarıda verilenlerin tümü için geçerli olmak üzere yüklem fiili zorunluluk anlamı verecek şekilde tercih edilmiştir. Bu nedenle onların kanunla düzenlenmesinin engellenmesi amaçlanmıştır. Zira yüklem fiillerinin ‘düzenleyebilir‘ şeklinde bir izin mahiyetinde olmadığı açıktır.
Tam tersine kanunla düzenlenme yapmaya kapatılmış alanlar söz konusudur. Ancak Anayasa Mahkemesi, güncel kararında bu dört hususu da kanunla çatışıp çatışmadığını irdelemek suretiyle Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin mahfuz bir alanının olmadığına işaret etmiştir. (Karar için bkz. AYM E. 2019/31, K. 2020/5 sayılı ve K.T. 22/1/2020).
b. İkinci olarak “Meclis’in kanun yetkisinin mahfuz bir alanı var mıdır” tartışmasına ilişkin bir sorun alanı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, bir hususun kanunla düzenleneceği Anayasa’da hüküm altına alınmışsa artık o konuda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin çıkartılamayacağını öngörmüştür.
Bu husus zaten Anayasanın 104. maddesinde belirtilmişti. Normalde biz Anayasa’da münhasıran ‘ancak, yalnızca, sadece vb’ ibareler kullanıldığında o konunun münhasır kanun alanı olduğu kanaatindeyiz. Ancak Anayasa Mahkemesi bu gibi ibareler kullanılmaksızın da bir konunun kanunla düzenleneceğinin belirtilmesini münhasır kanun alanı kabul etmiştir.
Kanaatimizce bu iki temel argümanla Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin alanını oldukça daraltmaktadır. Meclis’in işlevsizleştirildiği yönündeki argümanının yaygın olduğu bir dönemde, “Anayasa Mahkemesi, Meclis’e rağmen Meclis’e sahip çıkmıştır” denebilir.
Görülen o ki önümüzdeki dönemde Anayasa Mahkemesi’nin Cumhurbaşkanlığı kararnamesine ilişkin kararları daha çok tartışılacak. İşin ilginç yanı Anayasa Mahkemesi’nin başkanlık sistemindeki kararname yetkisi mantığına aykırı hareket etmesidir. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’nin başkanlık sisteminden mülhem bir sistem olduğu düşünüldüğünde bu çarpıcı sonuç ortaya çıkmaktadır.
Sonuç olarak anayasanın yürürlüğü ve bağlayıcılığı, anayasa hukukunu inşa eden ve uygulamaya koyan otoriteye dönük sorular ve yanıtlar içerir. Buna göre hukuk eksiksiz ve adil olmak zorundadır.
Seküler kurallara dayalı bir toplumda anayasa, tüm toplumdaki bireylere ortak yaşamın zorunlu kurallarını öğreten, aynı zamanda kendi kaderini belirleme ve özgürlük hakkının icra edildiği içsel bağlılık oluşturan ilkeler dizisi verir.
Bu hukuksal meşruiyete dayanan anayasa, en yüksek otoritedir; ancak toplum ortak bir hukukilik etrafında ne kadar az kenetlenirse, bu otoritenin ikna gücü ve bağlayıcı etkisi de o kadar zayıf olur. Doğal olarak meşruiyet düşüncesi, anayasanın bağlayıcılığını ortaya koyar.
Bu meşruluk anlayışı, kural koyma gücünün ve güç tekelinin hukuka uygunluk gereksinimini, ölçülü olma kültürünü, hukukun üstünlüğünü ve güvenceyi teşkil eder. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararları bu bakımlardan önem ihtiva etmektedir.
*Anayasa hukukçusu
