KEMAL GÖKTAŞ
kemalgoktas@diken.com.tr / @kemalgoktas
‘Cumhurbaşkanına hakaret suçu’ Tayyip Erdoğan’ın cumhurbaşkanı seçilmesinden bu yana tartışmaların odağında oldu. Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen bu suç, son olarak Erdoğan’ın, mezuniyet töreninde, üzerinde “Tayyipler Alemi” karikatürünün görüldüğü bir pankart taşıyan ODTÜ’lüler hakkındaki şikayetini geri çekeceğini açıklaması ile gündeme geldi.
Erdoğan’ın, şikâyetini geri çekmesinin davanın sona ereceği anlamına gelmeyeceğini, üstelik bunun dayanağının Adalet Bakanlığı’nın başvurusu üzerine Yargıtay’ca verilen kararlar olduğunu yazmıştık. Nitekim ODTÜ’lülerin yargılandığı davanın dünkü duruşmasında mahkeme şikâyetin geri alınmasına rağmen düşme kararı vermedi ve yargılamaya devam etti, duruşmayı ileri bir tarihe erteledi.
Olan şuydu: Erdoğan, 15 Temmuz’dan sonra, cumhurbaşkanına hakaret suçundan yaptığı şikayetleri geri çekeceğini açıklamıştı. Nitekim Erdoğan’ın şikayetini geri çektiği bazı davalarda mahkemeler ‘düşme’ kararı verdi ama Adalet Bakanlığı bu düşme kararlarının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle konuyu Yargıtay’a taşıdı. Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi, bakanlığın ‘kanun yararına bozma’ yoluyla önüne getirdiği davalarda ‘cumhurbaşkanına hakaret suçunun şikâyete bağlı bir suç olmadığını ve şikâyet olmasa ya da geri çekilse bile kamu adına davanın görüleceğine’ hükmetti.
Adalet Bakanlığı’nın hukukun uygulanması konusundaki bu cevval tavrı nedeniyle ODTÜ’lülerin davası da düşmeyecek ve mahkeme esastan bir karar vermek zorunda olacak.
12 bin kişiye dava
ODTÜ’lülerin davasında estirilen ‘olumlu’ havaya bakmayın. Cumhurbaşkanına hakaret suçu, düşünce özgürlüğünün önündeki en büyük engellerden biri olarak Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın avukatlarının şikayetleri ve bu şikayetler doğrultusunda ağır kararlar veren yargı tarafından kullanılıyor. Öyle ki siyasetçiler, gazeteciler, akademisyenler gibi göz önündeki toplumsal figürlerin yanı sıra sosyal medyadan paylaşım yapan binlerce insan bu suçun mağduru olmuş durumda.
PEN International için Dr. Kerem Altıparmak ve Prof. Yaman Akdeniz tarafından hazırlanan düşünce özgürlüğü raporundaki verilere göre Erdoğan’ın Cumhurbaşkanı olarak seçildiği 2014 yılından 2017 yılı sonuna kadar Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu maddesinde düzenlenen ‘cumhurbaşkanına hakaret suçu’ndan 12 binin üzerinde dava açıldı.
Abdullah Gül’ün Cumhurbaşkanlığı döneminde ise 299’uncu maddeden 1359 kovuşturma izni talep edilmiş, bunların sadece 545’ine izin verilmiş ve hiç tutuklanan olmamıştı.
Erdoğan, Gül ve önceki cumhurbaşkanlarından daha farklı bir siyasetçi olduğu ve toplumsal tartışmanın daha fazla odağında olduğu için sayının artması kimilerince doğal görülebilir. Oysa tam da bu noktada, bu suçun konuluş amacının dışına taşan bir kullanımı olduğunu görüyoruz.
Tarafsız Cumhurbaşkanı için düzenlenmişti
2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu Maddesinin gerekçesinde ‘Devleti temsil etmesi ve Anayasada belirtilen görev ve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yöneltilen hareketin bir bakıma Devlet kuvvetleri aleyhine cürümlerden sayılması gerektiği düşüncesinden hareketle’ cumhurbaşkanına hakaret suçunun düzenlendiği belirtiliyordu. Yani kanun, tarafsız ve yetkileri sınırlı bir cumhurbaşkanının devleti temsil ettiği düşüncesiyle bu suçu düzenlemişti.
Erdoğan’ın 2014-2018 arası cumhurbaşkanı olarak fiilen tarafsızlığını koruyup korumadığı tartışmalı. Bunu bir yana koysak bile artık 2018 yılının 24 Haziran’ından sonra eski tipte bir cumhurbaşkanı değil, Erdoğan’ın da kendisine seslenilmesini istediği ünvanıyla bir ‘Başkan’ var. 16 Nisan 2017 değişiklikleriyle kabul edilen yeni Anayasa’ya göre de partili ve dolayısıyla taraflı bir ‘cumhurbaşkanı’ var. ‘Cumhurbaşkanına hakaret suçunun’ varlığı, ülkeyi tek başına yöneten Başkan’ın icraatlarının kamusal denetimin ve tartışma alanının dışına çıkarılması anlamına geliyor. Yani siyaseti, yani demokrasiyi büyük ölçüde bir retorik düzeyine indirgiyor.
Uygulanması Anayasa’ya aykırı
AİHM, devlet başkanlarına her bireyin hakaret suçu karşısında sahip olduğundan daha farklı bir koruma getirilmesini, ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı bir statüde olmasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesine aykırı buluyor.
AİHM’in bütün kararları gibi devlet başkanına hakaret suçlarına ilişkin kararları da Anayasa’nın 90/son maddesine göre iç hukuk kuralı olarak uygulanmak zorunda. Bu durumda cumhurbaşkanına hakaret suçlarında özel bir koruma getiren 299’uncu maddenin de uygulanmaması gerekiyor. Anayasa Mahkemesi 2014/5836 başvuru numaralı kararında da bu genel ilkeye atıf yapmıştı. AYM bu kararında “Bu kural (Anayasa 90/son) bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır” diyerek bu görüşün önemli dayanaklarından birini oluşturmuştu. Ancak aynı Anayasa Mahkemesi cumhurbaşkanına hakaret suçunun iptali istemiyle açılan davada bu kararını unutarak iptal isteminin reddi yönünde karar verdi.
AİHM’e göre ‘salak herif’ demek suç değil
AİHM, ayrıca devlet başkanına yönelik sert ifadelerin de suç oluşturmaması gerektiğine ilişkin çok önemli kararlar verdi. Bunlardan önde geleni Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasi eylemcinin, 2008 yılında, Fransa cumhurbaşkanının korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açan kişiye ceza verilmesini ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirdi. AİHM bu kararında, eleştirinin abartma, saptırma, kışkırtma ve galeyana getirmeyi amaçlayabileceğini de belirterek ‘güncel konular hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan ifade biçimleri üzerinde bir soğutma etkisi yapmasının mümkün olduğunu’ ifade etti. AİHM’e göre, bu tür ifade biçimleri kamu menfaatini ilgilendiren sorunların serbestçe tartışılmasında oldukça önemli bir rol oynamaktadır ve serbest tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz.”
Yargıtay içtihatları
Hangi fiillerin ‘cumhurbaşkanına hakaret’ olarak kabul edileceğine ilişkin Yargıtay içtihatlarına bakıldığında şu kararlar göze çarpıyor:
Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi, “Kötü yazılmış bir tiyatro ve finaldeki hedefleri, Recep’i başkan yapmak. Bu dolmayı yutan yutsun da ben yutacak kadar salak değilim” şeklindeki yazıyı ve “Verin güzellikle şu 400 dedi, millet vermedi. Sen misin vermeyen? Şimdi tezgâh gayet iyi. Aldı mı bir erken seçim kararı, sen bak berekete. 400 de olur 500 de. Gelsin başkanlık sistemi de gününüzü görürsünüz. Devlet bohçacıda duvara toslayıp, tarihi görevini yaparak köşesine çekilir” biçimindeki yazıyı paylaşan sanığın suç işlemediğine karar verdi.
Yine Yargıtay’ın aynı dairesi, bir mitingde söylenen “Değerli dostlar, malumunuz iki üç ay öncesinde … Nazilli Devlet Hastanesi’nin açılışına geleceğini söylemişti, şaşırtmadı bizi gelemedi, neden şaşırmadık? Çünkü hainler korkak olur” şeklindeki sözlerin de cumhurbaşkanına hakaret olmadığına hükmetti.
Daire ayrıca BİMER’e gönderdiği e-posta içeriğinde cumhurbaşkanına ‘dinsiz- imansız’ ve ‘Türk adı taşımayan’ sıfatlarını atfeden sanıkla ilgili de beraat kararı verilmesi gerektiğine hükmetti.
Hukuka rağmen ‘hukuk’
Yargıtay’ın, kolluk ve savcılıklar tarafından yapılan uygulama ile kıyaslandığında düşünce özgürlüğünü geniş yorumladığı değerlendirmesi yapılabilir. Tüm bunlara rağmen AYM’nin ret kararından da alınan güçle yargı ‘cumhurbaşkanına hakaret suçunu’ keyfi uygulamaya devam ediyor. Cumhurbaşkanına yönelik eleştirileri ev baskınları ve gözaltılar, tutuklamalar ya da adli kontrol kararları izliyor.
Yerel mahkemeler çoğunlukla mahkûmiyet veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları verirken Yargıtay’ın verdiği kimi bozma kararları soruşturma ve kovuşturma aşamasında yaşatılan mağduriyetleri önleyemiyor.
Geriye, öğrencilerin Saray’da ağırlanması ve memlekete sahte bir ‘hoşgörü’ havasının pompalanması kalıyor.