AYÇA ÖZDOĞAN*
Kamuoyunda ‘5. Yargı Paketi’ olarak bilinen, İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Teklifi, TBMM Genel Kurulu’nda kabul edilerek yasalaştı. Değişiklik yapılan en önemli konuların başında, çocuğun velayet hakkı ve İcra İflas Kanunu’nda yer alan çocuk teslimi ve kişisel ilişkiye ilişkin düzenlemeler geliyor.
Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair kararlarla ilgili yapılan her değerlendirmede eleştirilen konuların başında, ‘bu konuda yetkili makamın icra müdürlüğü olması’ gelir. Dolayısıyla yeni kanun değişikliğiyle söz konusu kararların yerine getirilme görevinin icra müdürlüklerinden alınması, ilk bakışta çok olumlu bir düzenleme algısı yaratıyor.
Peki ama bu düzenleme gerçekten mevcut düzenlemelerin olumsuz yönlerini ortadan kaldıran ve her şeyden önemlisi çocuğun yararına hizmet eden bir sistem getiriyor mu?
Bu soruya cevap verebilmemiz için öncelikle, çocuk teslimi ve kişisel ilişki kurulmasına dair işlemlerde hak sahibinin ve hakkın yükümlüsünün kim olduğunun tespit edilmesi gerekiyor.
Çocuk hukukunda geleneksel anlayış, kişisel ilişki kurulmasını anne ve babanın hakkı, çocuğu ise hakkın konusu olarak görür. Ancak bu anlayış çağdaş hukukun çocuk odaklı hukuk politikasıyla bağdaşmıyor. Çocuğun hakkın konusu olarak değerlendirildiği durumda terminolojik olarak işlem, ‘çocukla kişisel ilişki’ olarak adlandırılıyor. Oysa, çocuk hakları perspektifinden değerlendirme yapan ve odağına çocuk haklarını koyan çağdaş hukuki yaklaşım, öncelikle çocuğun ana babasıyla ilişki kurma hakkına sahip olduğunu, sonrasında da ilişki kurmanın ana babanın bir yükümlülüğü olduğunu savunur. Ana babanın kişisel ilişki kurma hakkını en arka plana iterek kişisel ilişki kurmanın öncelikle çocuğun hakkı ve ana babanın yükümlülüğü olduğunu ortaya koyar. Doktrinde de kişisel ilişkinin ana babalar açısından bir yükümlülük-hak olduğu isabetle ifade edilir. Bu durumda, artık bu ilişkide çocuk, hakkın konusu değil, öznesi halinde gelir. Bu sebeple işlemin öznesi çocuk olduğunda kullandığımız ifade de ‘çocuğun kişisel ilişki kurması’ olarak değişiyor.
Çocuğun üstün yararı
Kişisel ilişkide çocuğu konu, kişisel ilişkiyi de anne ve babaya verilen bir hak olarak değerlendirince yapılan düzenlemeler hakkı olan kişiye hakkını teslim etmek, teslim edilemiyorsa da bunu yaptırımlara bağlamak amacını taşıyor. Oysa çocuğu özne, kişisel ilişkiyi de çocuğun hakkı ve anne babanın yükümlülüğü-hakkı olarak tanımladığınızda, yapılan tüm düzenlemeler ‘çocuğun üstün yararı’ ilkesine uygun olmak zorunda. Çocuğun üstün yararı ilkesinin gözetilmesi ise yapılan düzenlemelerin somut olay özelinde değerlendirilmesine imkân veren, esnek, diğer kişiler ile çocuğun hakları çatıştığında, çocuğun haklarına öncelik veren bir sistemle mümkün. Kişisel görüşmeyi öncelikle çocuğun hakkı olarak tanımladığımızda görüş bildirme yaşındaki çocuğun bu görüşmeyi reddetme, başlatmama ve sürdürmeme hakkının da değerlendirilmesi ve yapılacak düzenlemelerde çocuğa bu haklarını kullanma imkânı veren mekanizmaların da oluşturulması gerekiyor.
Yeni kanuna gelmeden önce mevcut düzenlemelere baktığımızda Medeni Kanun’umuzda yer alan madde başlıklarından ve metinlerin kaleme alınış şekillerinden dahi, kişisel ilişkinin yalnızca anne ve babanın hakkı olarak görüldüğü açık.
Anne ve baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi düzenleyen 182. maddenin başlığı, ‘Çocuklar bakımından ana ve babanın hakları, hâkimin takdir yetkisi’ şeklinde. Burada, kişisel ilişki anne babaya verilen bir hak olarak tanımlanıyor. Maddenin lafzına baktığımızda birinci fıkrasında, ‘Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler‘ deniyor. Maddede çocuğun görüşüne başvurulmasına dair bir düzenleme dahi yok.
Medeni Kanun’un 323. maddesinde yer alan düzenleme de şöyle: ‘Ana ve babadan her biri, velayeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.’
Görüldüğü gibi, Medeni Kanun’daki düzenlemeler açıkça, kişisel görüşmede anne ve babayı hakkın öznesi, çocuğu ise hakkın konusu olarak tanımlıyor.
Medeni Kanun’daki bu düzenlemelerde yer alan, kişisel ilişkinin anne babanın hakkı olduğu yaklaşımı, İcra İflas Kanunu’nda da aynı şekilde karşımıza çıkıyor. İcra İflas Kanunu’nun dilinde de hak sahibinin yalnızca anne baba olarak tanımlanmasına uygun olarak, ebeveynler alacaklı ve borçlu, çocuk ise konu olarak teslim edilen biçiminde niteleniyor. Bu yüzden yapılan işlemler de ‘çocuk teslimi’ ve ‘çocukla kişisel ilişki kurulması’ olarak tanımlanıyor.
İç hukuktaki bu düzenlemelere karşılık, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere baktığımızda kişisel görüşmenin öncelikle çocuğun hakkı olarak tanımlandığını görüyoruz. BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 9. maddesinin 3. bendi, ‘Ana babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuk kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça ana babasıyla düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına sahiptir’ şeklinde. Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 4. maddesinin 1. fıkrası şöyle: ‘Bir çocuk ile ana babası, birbiriyle düzenli şekilde kişisel ilişkiyi elde etmek ve sürdürmek hakkına sahiptir.’
Ayrıca 2010 yılında Anayasa’nın 41. maddesine ‘Her çocuk, yüksek yararına aykırı olmadıkça ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir’ diye ek fıkra getirilerek, kişisel ilişki kurulması ilişkisinde hak sahibinin çocuk olduğu açıkça düzenlenmiştir.
İç hukukun parçası haline gelmiş uluslararası sözleşmelere ve Anayasa’daki özel düzenlemeye rağmen, kişisel ilişkiyi yalnızca anne ve babaya verilmiş bir hak olarak gören geleneksel anlayışı yansıtan Medeni Kanun’daki düzenlemelerde bir değişiklik yoluna gidilmedi. Çocuk teslimine ilişkin değişikliklerde de yine aynı anlayışın devam ettiği ve değişikliklerin anne babanın hakkına kavuşması açısından yaptırımlarla desteklenen düzenlemeler olduğu görülüyor.
Ne değişti?
Kabul edilen kanunla Medeni Kanun’da yapılan değişikliklerden ilki, çocuklar bakımından ana babanın haklarını düzenleyen 182. maddeye bir fıkra eklenerek boşanma ve ayrılık kararlarına, çocuğun yararına aykırı olmamak kaydıyla, kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerine uyulmaması halinde velayetin değiştirilebileceği ihtarının getirilmesi. Bir diğer değişiklik, yine Medeni Kanun’un kişisel ilişkinin sınırlarını düzenleyen 324. maddesine bir fıkra eklenerek velayet kendisine bırakılan eşin, kişisel ilişki düzenlenmesinin gereklerini yerine getirmemesi halinde velayetin değiştirilebileceği yönündeki düzenlenme.
Aslında Yargıtay içtihatlarında eşlerden birinin kişisel ilişki düzenlenmesinin gereklerine uymaması, velayet hakkının kötüye kullanılması olarak kabul ediliyor ve bu sebeple velayetin değiştirilmesi davası açılabiliyordu. Ancak, yapılan değişiklikle bu konunun Medeni Kanun’da özel olarak düzenlenmesi, bu durumu genel kural haline getiriyor ve somut olay özelinde istisna olarak değerlendirilmesi gereken velayetin değiştirilmesi sebebi genel kural olarak yer alıyor.
En temel değişiklik
Yeni düzenlemedeki en temel değişiklik, aile mahkemeleri tarafından çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair verilen ilam veya tedbir kararlarını yerine getirme görevinin icra müdürlüklerinden alınarak, Adalet Bakanlığı Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüğü’ne verilmesi.
Söz konusu müdürlüklerde müdür, müdür yardımcısı, personel, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı görev alıyor. Çocukla ilgili alanlarda multidisipliner çalışmanın önemi ortada. Bu yüzden müdürlük bünyesinde hukukçuların da yer alması ve bu kararların yerine getirilme süreçlerinde aktif rol oynaması önemli.
Yeni düzenlemeye göre ilam ve tedbir kararları müdürlük tarafından görevlendirilen psikolog, pedagog, sosyal çalışmacı, çocuk gelişimci, rehber öğretmen gibi uzmanlar, uzmanın bulunmadığı yerlerde ise öğretmenler tarafından yerine getirilecek. Bu uzmanlar kamu kurum ve kuruluşlarında görevli kimseler olacak. Uzmanlar yeterli sayıda değilse öğretmenler görevlendirilecek.
Bu düzenlemede yer alan ‘gibi uzmanlar’ ifadesiyle öğretmenlerin görevlendirilmesi basında çeşitli mecralarda çok eleştirildi. İcra İflas Kanunu’na baktığımızda da ‘…sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir’ deniyor. İcra müdürlüğü kararı yerine getirmek üzere bir icra memurunu görevlendiriyor, belirlenen uzmanlar da işlem yerine getirilirken çocuğun yararını korumak açısından hazır bulunuyor. Oysa yeni düzenlemede bu uzman, aynı zamanda kararı yerine getirmekle görevli; hatta çocuk tesliminde gerekirse kolluk aracılığıyla zor kullanma yetkisine sahip.
Uzman sorunu
Kabul edilen düzenlemeyle çocuk teslimi veya çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair verilen ilam veya tedbir kararlarını yerine getirme görevinin verildiği Adalet Bakanlığı Adli Destek ve Mağdur Hizmetleri Müdürlüğü’nün personelinin hem sayısal olarak hem de deneyim olarak bu görevi yapabilecek nitelikte olup olmadığı tartışmalı. Çocukla ilgili böylesi hassas bir alanda görevlendirilen personelin mesleki eğitimleri dışında, konuya özel eğitim almış kişilerden oluşması gerektiği şüphesiz.
Belirtmek gerekir ki böylesine hassas ve uygulamasındaki güçlüklerin su götürmez olduğu bir alanda görev alacak personelin Adalet Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı bünyesinde, konunun ehemmiyetini ve çocuk odaklı yaklaşımı pratik haline getirmiş uzmanlar arasından belirlenmesi çok daha yerinde bir düzenleme olurdu. Kaldı ki sosyal devlet anlayışı uyarınca yeni düzenlemede kendisine yer bulan çocuk teslimi ve kişisel ilişkide harç muafiyeti nedeniyle çocuk teslimi ve kişisel ilişki bakımından işlem sayısında yaşanacak artış da kaçınılmaz. Bu bakımdan da çocuğun üstün menfaatini koruyabilecek nitelikte ve sayıda personelin Adalet Bakanlığı bünyesinde istihdamı sorunu gündeme gelecek.
Mekanlar çocukların psikolojisine uygun olacak mı?
Yeni düzenlemede, çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilam veya tedbir kararlarının yerine getirilmesine ilişkin işlemlerin, müdürlükçe belirlenen teslim mekânlarında gerçekleştirileceği ve müdürlüğün talebi üzerine, valilikler ve belediyeler tarafından elverişli teslim mekânlarının belirleneceği belirtiliyor. Mevcut düzenlemede çocuğun bulunduğu yere icra memuru giderken yeni düzenlemeye göre çocuğun yanında bulunduğu ebeveyn tarafından çocuk, müdürlükçe belirlenen yere getirilecek.
Bu mekanların neresi olacağı, şiddete uğrama ihtimali olan kadınların nasıl korunacağı, mekanların çocukların psikolojisine uygun olup olmayacağı endişe edilen konular. Her ne kadar kabul edilen yeni düzenlemede mekanların belirlenmesi, oluşturulması, tefrişi ve güvenliğinin sağlanmasında kamu kurum ve kuruluşları ve belediyelerin her türlü desteği sağlamakla yükümlü olduğu ve Ailenin Korunması ve Kadına Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun uyarınca alınmış bir gizlilik veya tedbir kararı varsa bu kararların dikkate alınacağı belirtilmişse de güvenlik konusunda alınabilecek önlemler somutlaştırılmamış, ifadeler muğlak kalmış.
Yeni sorunlar yaşanabilir
Kabul edilen kanunda düzenlenen konulardan bir diğeri de teslimde çocuğun belirlenen mekana getirilmemesi halinde uzman tarafından, gerekirse kolluktan yardım alınarak ve ‘zor kullanılarak‘ teslim alınması. Mevcut düzenlemede de bu yetki görevli icra memurunda.
Kararların yerine getirilmesinde bu yetkinin görevli memura genel olarak verilmesi, zor kullanmanın genel bir prosedür olması, bu işlemlerin özelliğine uygun değil. Her somut olayda zor kullanmanın gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi, son çare olarak zorla yerine getirmenin uygulanması, bu kararın da ancak mahkeme ya da kararın yerine getirilmesinde yetkili müdürlük tarafından verilmesi gerekiyor. Kaldı ki mevcut düzenlemede icra memurlarında olan bu yetkinin yeni düzenlemede bambaşka bir eğitimden ve disiplinden gelmiş uzmanlara verilmesi, teslim sırasında taraflar arasında yeni sorunların yaşanmasına neden olabilir.
Tazyik hapsi yerine disiplin hapsi
Yine yeni kabul edilen kanuna göre çocukla ilgili teslim emrine aykırı hareket edenler ve kişisel ilişki kurulması için kendisine çocuk teslim edilip belirlenen sürenin sonunda çocuğu geri getirmeyenler disiplin hapsiyle cezalandırılacak. Mevcut düzenlemede tazyik hapsi olan yaptırımın, yeni düzenlemede disiplin hapsi olarak değiştirildiğini görüyoruz. Disiplin hapsi ile tazyik hapsi arasındaki fark şu: Tazyik hapsi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı verildiği için bu yükümlülüğün yerine getirilmesiyle son buluyor; disiplin hapsi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı değil, kısmi bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış bir fiilin işlenmesi dolayısıyla veriliyor. Bu nedenle o işin yapılması, ifa edilmesi disiplin hapsini sona erdirmiyor.
Yani, mevcut düzenlemeye göre çocukla ilgili karara aykırı hareket eden ebeveyn, daha sonra çocukla görüşmeyi yerine getirdiğinde hapis cezası ortadan kalkmakta. Yeni kanuna göre ise karar sonradan yerine getirilse dahi hapis cezası uygulanacak.
Avrupa’da uygulama
Karşılaştırmalı hukuk açısından baktığımızda, İsviçre, Almanya gibi ülkelerde hakkın zorla icrası, başvurulacak son çare olarak görülüyor. Sorun öncelikle sulh, arabuluculuk gibi kurumlarla çözülmeye çalışılıyor.
İsviçre’de çocuk teslimine ilişkin ihtilaflarda Mahkeme veya Çocukları ve Yetişkinleri Koruma Mercii yetkili. Uzlaşma ya da arabuluculuk aşamasında bu mercii veya mahkeme uzman görüşüne başvurabiliyor. Uzman, psikolojik veya psikiyatrik analiz ve tespitlerde bulunarak merciiye rapor veriyor, aynı zamanda ebeveynlerle birlikte çalışarak uzlaşma sağlamaya çalışıyor.
Mercii, çocuğun bakımına, yetiştirilmesine ve eğitimine yönelik belirli talimatlar ve uyarılar verebiliyor, durumun takibi ve bilgi verilmesi için uygun bir kişi veya birim belirleyebiliyor. Zorunlu terapi kararı verebiliyor, kişisel görüşmenin geçici olarak üçüncü kişi eşliğinde yapılmasına hükmedebiliyor. Gerekirse kişisel ilişki gününün değiştirilmesine karar verebiliyor Tarafların bu çözümleri kabul etmemesi ya da yer, saat gibi konularda anlaşamaması halinde ise kayyım atanıyor. Kayyım, çocuk tesliminin saatini, yerini vb. başkaca hususları belirliyor ve çocuk tesliminin ve görüşmenin yapılmasını sağlıyor. Teslim işlemi, çocuğun bulunduğu yere gidilerek yapılıyor.
İsviçre’de cebri icra çocuk menfaatine aykırı sayıldığından ancak son çare olarak, mahkemeden veya merciiden talep edilerek karar alınabiliyor. Yani her olayda, her durumda cebri icra uygulanmıyor. Hatta, federal mahkeme kararlarıyla şekillenen uygulamayla birlikte ayırt etme gücüne sahip çocuklarda cebri icra kesinlikle uygulanmıyor. Eğer cebri icra kararı verilmişse bu karar sivil kıyafetler giyen polisler tarafından, çocuğun mümkün olduğu kadar cebri icradan habersiz olması sağlanarak kayyım, memur ve polis arasında işbirliğiyle ayrıntıların belirlendiği bir şekilde uygulanıyor.
Yine İsviçre’de kararın yerine getirilmemesi halinde hapis cezası yok. Çocuğun bakım ve gözetimiyle yükümlü ebeveynin hapis cezası alması, çocuk menfaatine aykırı görüldüğünden, bu konuda tüm tartışmalara rağmen yasal düzenleme getirilmemiş. Belirlenen karara uyulmaması çocuğun gözetim ve bakımının değiştirilmesi davası açılmasına neden olabiliyor.
Düzenleme çocuk odaklı olmaktan uzak
Özetlersek: Kanunun genel gerekçesinin bir yerinde, çocukla kurulacak kişisel ilişkinin ‘annelik veya babalık duygusunun tatmini’ amacıyla yapıldığı belirtiliyor. ‘Çocuk teslimi’ ifadesi kullanılmaya devam ediyor. Çocukla kişisel ilişki kurma yalnızca ebeveynlerin hakkı olarak görülüyor. Çocuğun gerekirse kolluk marifetiyle ve zor kullanılarak ‘hak sahibi’ ebeveyne teslimi sağlanıyor. Bu zor kullanma yetkisi istisna olarak değil, her durumda görevli memura veriliyor.
Dolayısıyla çocuk teslimi ve kişisel ilişkiye dair ilamların icrası icra müdürlüklerinin görevinden çıkarılsa da kararın yerine getirilmesindeki işleyiş değişmiyor. Hatta müdürlük değişiyor ama yöntem çocuğun menfaatine daha da zarar verecek bir uygulamaya dönüşüyor.
Bu haliyle yeni düzenlemeler, çocuğun üstün yararını gözetmekten çok verilen mahkeme kararının yerine getirilmesinin yolunun aranmasından ibaret. Sorunun kaynağını tespit edip yeni sorunların yaşanmasına engel olacak düzenlemeler yerine, anne ya da babayı yegâne hak sahibi olarak görerek hak sahibine hakkını ‘teslim etmek’, ‘teslim etmeyen’i de cezalandırmak üzerinden kurgulanmış. Mevcut uygulamaya makyaj olsun diye müdürlük değiştirilmiş.
Sonuç olarak, çocukla ilgili bir konunun icra müdürlüklerinden çıkarılması ilk bakışta çok olumlu bir düzenleme gibi görünse de aslında yeni düzenleme yine çocuk odaklı olmaktan uzak.
* Aile hukuku alanında uzman avukat
