FATİH GÖKHAN DİLER
gokhandiler@diken.com.tr
@fgdiler
Britanya’nın başkenti Londra’da çalışan tahkim hakemi Can Yeğinsu, muhalefet liderlerinin iktidara gelmeleri halinde Kanal İstanbul için ödeme yapmayacağı yönündeki açıklamalarına karşılık Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan’ın “Söke söke alırlar” demesini değerlendirdi: “Bu sorunun cevabı ayrıntılarda gizli.”
Kanal İstanbul’da da uygulanması planlanan kamu-özel işbirliği modelindeki projelerde işletici firmalara çeşitli garantiler verilirken, bu garantiler tutturulamazsa aradaki farkı işletici firmaya devlet ödüyor. Projeler yüksek maliyetli olduğu için işletme sözleşmeleri de 25 yıla varan sürelere yayılabiliyor. Haliyle uzun soluklu ‘işbirlikleri’nde de çeşitli uyuşmazlıklar ortaya çıkabiliyor. Çoğunu AKP’ye yakın şirketlerin çeşitli imtiyazlarla aldığı bu işlerde en önemli uyuşmazlık kaynağıysa iktidar değişikliği olabilir. Gelecek seçimlere iktidar hedefiyle yürüyen ‘millet ittifakı’ üyeleri CHP ve İYİ Parti’nin bu tür projelerdeki şirketlere para ödemeyeceğini duyurması bu açıdan anlam kazanıyor.
Bu firmalarla imzalanan sözleşmelerin maddeleri ‘ticari sır’ sayıldığı için açıklanmasa da uyuşmazlık doğması halinde Türk mahkemelerinin değil Londra’daki uluslararası tahkim mahkemelerinin yetkili kılındığına dönük bilgiler bir süredir basında yer alıyordu. Geçen cumartesi günü bu bilgi en yetkili ağız cumhurbaşkanı tarafından teyit edilmiş oldu.
Kanal İstanbul projesinde Sazlıdere Köprüsü’nün temelini atma töreninde konuşan Erdoğan, ‘iktidar olmaları halinde projedeki şirketlere para ödemeyeceklerini söyleyen’ muhalefet liderlerini eleştirmiş, “Söke söke sizden bu paraları uluslararası tahkim yoluyla da alırlar” demişti.
‘Gizlilik ilkesince yürütülür’
Konuyu Londra’da ticaret hukuku ve uluslararası hukuk üzerine çalışan bir dava avukatı ve tahkim hakemi Can Yeğinsu’ya danıştık. Yeğinsu aynı zamanda ABD’deki Georgetown ve İstanbul’daki Koç üniversitelerinde yatırım hukuku ve tahkimi dersi veriyor. Ayrıca yine ABD’deki Columbia Üniversitesi’nde uluslararası hukuk öğretiyor.
Uluslararası tahkim nedir, ne iş yapar? Türkiye’de yerleşik bir şirketle devlet arasındaki uyuşmazlıkta nasıl olur da devreye girebilir? Neden böyle bir yola gerek duyulur?
Uluslararası tahkim alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından biri. Devlet mahkemelerinde görülen davalar genelde aleni ve kamuya açıktır, ancak tahkim bundan daha farklı bir süreç. Bu farklılığa rağmen, tahkim heyetlerinin verdiği kararlar, mahkeme kararları gibi tarafları bağlar. Dahası, tahkim kararları bir mahkeme hükmü ile tenfiz ettirildiğinde, bunun sonucunda icra edilebilir hale gelir ve kesin hüküm vasfı kazanır. Bu tahkim heyetlerinin hangi ülkenin hukukunu uygulayacağı ise tarafların tercihine bırakılmış ve genelde taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen bir nokta.
Genelde, uluslararası tahkime ilişkin hükümler uluslararası taraflarca, özellikle yabancı ülkelerle işlemler yapan şirketlerce imzalanmış sözleşmelerde bulunur. Devletler de bu tür hükümleri taahhüt altına alabilir ancak bunu yaparken dikkatli olmak gerekir. Nedeni ise tahkim sürecinin genellikle gizlilik ilkesince yürütülmesi. Bu ise şeffaflıkla ilgili soru işaretlerine sebep olur. Devlet tabii ki bir özel kişi değil; kendisine vergi ödeyen halk adına hareket eder.
Yani, eğer bir devlet, yerli ya da yabancı bir şirket ile sözleşme imzalarsa ve taraflar bu sözleşmeye bir tahkim şartı dahil ederse, bu, taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık halinde, bu uyuşmazlığın bir devlet mahkemesi yerine tahkim heyeti tarafından çözümlenmesi demek. Bu heyetler genelde dünya çapında seçilmiş bağımsız avukat ve hukukçulardan oluşur ve heyetteki kişi sayısı genelde bir ya da üç olur.
Devletler ayrıca yabancı yatırımcıların korunması için diğer devletlerle uluslararası anlaşmalar imzalayabilirler. Türkiye Cumhuriyeti’nin böyle yüzü aşkın anlaşması var. Bu anlaşmalar yatırımcılara, (uluslararası hukuk kaynaklı) bir dizi minimum koruma standardı sağlar. Bir yatırımcı bu korumaların ihlal edildiğini düşünüyorsa, genelde yatırımına ev sahipliği yapan devlete karşı bir tahkim süreci başlatıyor.
Uzun lafın kısası, uluslararası tahkim, ne uyuşmazlığın esasına uygulanan maddi hukuk ne de bir mahkeme. Tahkim karar verme yetkisini devlet mahkemeleri önündeki yargıçlar yerine tarafsız avukat ve hukukçulardan oluşturulan bir heyete bırakan özel bir uyuşmazlık çözüm yolu.
‘Görüş almaları gerekiyor’
Cumhurbaşkanın konuşmasında bahsettiği bağlamda, iktidar değişikliği halinde, yeni hükümet, şirketlere “Ben bu sözleşmeyi tanımıyorum” derse, sözleşmelerin 25 yıl gibi süreler için imzalandığı söyleniyor, gerçekten de ‘söke söke’ alabilirler mi sözleşme kapsamındaki tutarları?
Bir devlet bir yatırımcıya ya da sözleşme imzaladığı herhangi bir tarafa karşı hukuki yükümlülükler altına girdiyse, bu yükümlülükleri yerine getirmekle hukuken sorumlu. Eğer yerine getirmezse, bunun yasal sonuçları doğar ki bu da hukuk devletinin en temel prensiplerinden biridir.
Ancak bu bağlamda, hukuk devletinin işleyebilmesi için, yönetimde olan hükümetlerin ticari taraflarla bağlayıcı sözleşmelere girmeden önce derinlemesine düşünmeleri ve olabildiğince görüş almaları gerekiyor. Bunun sebebi ise hükümetlerin kamuya karşı var olan yasal sorumluları ve genel kamunun, ki buna en nihayetinde bu projeler ve anlaşmalar için gereken fonları sağlayan vergi mükellefleri dahil, menfaatleri doğrultusunda hareket etmekle bağlı olmaları.
Şöyle bir örnek vereyim: Dünyanın dört bir yanında Türk yatırımcılar var. Var sayın ki bu yatırımcıların, yatırım yaptıkları ülkelerdeki her hükümet değişikliğinde, yeni hükümet bir önceki hükümetin üstlendiği yükümlülükleri herhangi bir yasal netice olmaksızın tanımayı reddetsin. Bu hem kaosa yol açar hem de haksız ve hukuksuz bir durum olur.
Tabii, yeni seçilen hükümetler bir sözleşme ya da yatırımla bağlı kalmayı reddedebilir ancak bu beraberinde yasal sonuçlar getirir. Örneğin yeni seçilen hükümet sözleşmenin diğer tarafı da kabul ederse bu taraf ile yeni bir anlaşma müzakere edebilir ya da bu tarafa bir tazminat ödeyebilir.
Ancak bence şu an gündemde olan tartışma garip bir yön aldı. Tahkim genelde bir şeyler yolunda gitmediğinde başvurulacak bir süreç ve hükümetler tahkimden ekonomik olarak devam ettirilebilir ve kamu menfaatine olan anlaşmalar imzalayarak kaçınabilirler. Hiçbir hükümet hukuktan üstün değildir, ancak hükümetler ülkeleri adına hangi sorumlulukların altına girebileceğine işin en başında karar verebilir. Eğer Türkiye Cumhuriyeti yeni anlaşmalar imzalamayı düşünüyorsa o zaman tartışmanın odağı bu anlaşmaların hüküm ve koşulları üzerine olmalıdır, bu hüküm ve koşullar ihlal edilirse hangi uyuşmazlık çözümüne başvurulacağı değil.
Bazı uzmanlar tahkim sürecinin kolay olmadığını, hatta iktidara talip olan partilerin, projelerde ihale, işletme ve denetleme süreçlerinde yolsuzluk, usulsüzlük veya hak ihlali yapılmış olması ihtimaline karşı şimdiden bazı belgeler toplaması gerektiğini söylüyor. Bu görüşler geçerli mi, uluslararası tahkim neye göre karar verecek?
Tahkim heyeti tarafların seçtiği hukuku uygular. Yani eğer taraflar Türk hukuku uygulanmasını seçmiş ise, tahkimde Türk hukuku uygulanır. Eğer bir yatırımcı bir devletlerarası tahkim anlaşması uyarınca bir tahkim süreci başlatmışsa, bu tahkimde genel olarak uluslararası hukuk uygulanır.
Tabii, bir devlet herhangi sözleşme ya da uluslararası yatırım anlaşması imzalarken göz önüne alınması gereken belirli hukuki etkenler var. Örneğin yolsuzluk ya da dolandırıcılıkla kazanılmış ihale ve sözleşmeler genelde yasal olarak uygulanamaz. Benzer şekilde, uluslararası hukukça devletlere tanınmış bir düzenleme alanı var. Bu düzenleme alanı çevrenin korunması ve kamu refahı ile ilgili endişelerin varlığı halinde devreye giriyor. Yine insan hakları uluslararası yatırım hukukunda git gide büyüyen bir alan.
Yatırım heyetlerince verilen tüm kararlar düşünüldüğünde, ki ben de farklı sıfatlar ile çok sayıda tahkim sürecine dahil oldum, bu sorunun cevabı ayrıntılarda gizli: Hangi yükümlülükler söz konusu? Bu yükümlülükleri üstlenen taraflar kimler? Bu yükümlülüklerin amacı ne? Ve hangi yetki uyarınca üstlenildiler?
‘Hangi anlaşmalara, hangi şartlar altında giriliyor?’
Konu Kanal İstanbul projesi kapsamında gündeme geldi ama malum açıklamadan bir gün önce, beş şehir hastanesini aynı modelle işleten Rönesans bu hakkını Danimarkalı bir şirkete devretti. Muhtemelen bu ve diğer projede de uyuşmazlık halinde uluslararası tahkime gidileceğine dair bir madde bulunuyor. Böyle bir durumda süreç nasıl işler?
Bu sorunun cevabı duruma göre değişir. Eğer uyuşmazlık bir sözleşmeden kaynaklanıyorsa, o zaman ilgili sözleşme uyuşmazlığın nasıl çözüleceği ile ilgili detayları sağlayacaktır. Örneğin uyuşmazlığa bakacak tahkim heyeti kaç kişiden oluşacak, usule ilişkin konularda hangi hukuk uygulanacak ve uyuşmazlığın esasına hangi hukuk uygulanacak – tüm bu hususlar genelde sözleşmede belirlenmiş olacaktır.
Eğer tahkim gizli ise, ki örneğin İngiltere’de taraflar aksine karar vermedikçe tüm tahkim süreçleri gizlidir, o zaman halk bir uyuşmazlık doğduğunu dahi bilmeyebilir. Ya da bir tahkimin varlığını öğrenseler dahi, bu tahkim ile ilgili haberlere kısıtlamalar getirilmiş olabilir.
Ancak, eğer tahkimi başlatan taraf bir devletlerarası anlaşmaya dayanıyorsa, bu bilgi genelde kamuya açıklanacaktır. Dediğim gibi, bu sorunun cevabında genelleme yapmak doğru değil çünkü sorunun cevabı çok büyük ölçüde taraflar arasındaki anlaşmaya bağlı.
Tahkim genelde halk tarafından çok iyi bilinen bir konsept değil, ancak içinde bulunduğumuz günlerde Türkiye’de gündem olan bu tartışma Türk halkını gerçek meseleden uzaklaştırmamalı: Hangi anlaşmalara, hangi şartlar altında giriliyor?