BURÇAK ÜNSAL*
Temel hak ve hürriyetlerin en önemli niteliklerinden biri prensip olarak dokunulmaz olması.
Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ancak aşağıdaki unsurlar dahilinde ve bunlara uygun olarak yapılabilir:
– Savaş, sıkı yönetim, seferberlik, olağanüstü hal gibi mutlak gerektirici ve yakın bir tehdit bulunmalı,
– Sınırlama söz konusu tehdidi giderme amaçlı olmalı ve bu amaçla orantılı bir sınırlama yapılmal,
– Sınırlama kanunla yapılmalı ve sınırlamanın çerçevesi amaç, araç ve süre bakımından belirlenmeli,
– Sınırlama, amacını aşmamalı ve amacı dışında kullanılmamalı.
Demokratik toplum anlayışı
Altı çizilmesi gereken nokta ‘demokratik toplum/rejim’ anlayışı. Bu anlayış Anayasa Mahkemesi tarafından da kararlarında atıfta bulunulan Batı uygarlığında benimsenen demokrasi anlayışı.
Hak ve hürriyetlerin garantısi yargı denetimi
Öte yandan idarenin işlemlerinin yargı denetimine tabi olması erkler ayrılığının bir gereği ve tüm temel hak ve hürriyetlerin garantisi. Anayasa Mahkemesi’nin varlık sebebi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından insan haklarının ihlal edilmesini önlemek.
Ayrıca AİHM kararları da ülkemiz ve insanımız için temel hak ve hürriyetlerin tanımlanması, sınırlandırılması, kullanılması ve idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunun tespiti bakımından önem arz ediyor.
Handyside kararı
AİHM, 1976 tarihli Handyside vs. UK kararında ifade hürriyetinin sadece rahatsız edici olmayan bilgi ve fikirlere değil, devleti veya toplumun bir kısmını rahatsız edebilecek veya şoke edebilecek fikir ve yorumlara da uygulanacağını belirterek çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğü demokratik toplumun olmazsa olmaz unsurları olarak saymıştı.
Mahkeme çoğulculuğu, ifade ve toplanma ve dernekleşme hürriyetini garantiye alan, siyasi ve toplumsal farklılıklara izin veren, devletin farklı görüşlere karşı eşit mesafe durmasını ifade eden siyasal tarafsızlık ilkesini demokratik toplumun vazgeçilmez bir unsuru olarak ortaya koymuştu.
Neticede bugün eğitim, sağlık, hayat için elzem olan iletişim ve bilgiye ulaşma, ifade ve fikir ve tabii ki basın hürriyeti için internet olmazsa olmaz bir şart.
Türkiye en özgür ve en güçlü olabilir
Ülkemiz hiçbir ülkenin özgürlüğünü de, hukuk sistemini de, cezasını da taklit etmek, başkasına benzemek zorunda değil. Türkiye, en özgür diye bildiğimiz ülke kadar özgür olabilirken, aynı zamanda gerçek suçla en etkin mücadele eden ülke kadar dirayetli ve güçlü de olabilir.
Hukuk sistemimizde ve uygulamamızdaki bir kısım sorun, yabancı mevzuatın üzerine oturduğu felsefe, kültür ve tarihi hiç anlamadan, hatta çoğu zaman niye çıkarıldığını dahi bilmeden sırf çıkarmış olmak için çıkarılan ve çoğu zamanda bazı menfaatler gözetilerek içlerine garip hükümler serpiştirerek işimize geldiği gibi çıkarmamızdan kaynaklanıyor.
On bilerce web sitesine ulaşılamıyor
Türkiye bugün filtreleme ve bloklama sonucu sayısı tam olarak bilinemeyen ve öğrenilemeyen on binlerce web sitesine ulaşılamayan, Gezi Direnişi esnasında attığı tweet’ler sebebiyle göz altına alınan öğrencilerin olduğu bir ülke…
Türkiye bugün ne kurumsal varlığı olan ne de herhangi bir sunucusu olan hizmet sağlayıcılara kayıt zorunluluği getirildiği, ilk seçilmiş cumhurbaşkanı tarafından sosyal medyanın müteaddit defalar bir baş belası olarak nitelendiği bir ülke.
TİB’in yetkileri artmasa da olurmuş; Türkiye’de son dokuz yılda yasaklı site sayısı 51 bini aştı
20 Haziran 2013’te Resmi Gazete’de Ulusal Siber Güvenlik Stratejisi ve 2013-2014 Eylem Planı yayınlanmıştı.
Plan devrede
Eylem Planı’nın en can alıcı noktaları, 2013-14 döneminde ‘gerekli’ mevzuatların çıkarılacağını, adli süreçler için ‘kayıt’ mekanizmalarının kurulacağının belirtilmesi ve siber vakalara müdahale organizasyonu oluşturulacağının ifade edilip MİT, Jandarma, Emniyet Müdürlüğü, TÜBİTAK ve BTK’nın sorumlu kuruluşlar olarak gösterilmesiydi.
Nitekim, kamuoyunda İnternet Kanunu olarak bilinen 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (5651 S.lı Kanun), MİT Kanunu’nda, HSYK Kanunu’nda ve en son 10 Eylül 2014 tarihinde yasalaşan Torba Kanun içinde 5651 S.lı Kanun’da yapılan değişikliklerle Eylem Planı’nda öngörülen tüm bu ‘geliştirmeler’ yapıldı ve yapılmaya devam ediliyor.
Yetki gaspı
5651 Sayılı Kanun gerek teknik ve hukuki gelişmeler gerekse suçla mücadelede son derece yetersiz kaldı. Yanlış tanımlar getirdi, katalog suçları yanlış belirledi, idareye yargılama gerektiren birtakım yetkiler vererek anayasal yetki gaspına sebebiyet verdi, uyar-kaldır yöntemini çok yetersiz biçimde düzenledi.
7 Ocak 2014 Salı günü öğleden sonra TBMM Plan ve Bütçe komisyonunda görüşülmeye başlanarak, gece yarısına doğru Genel Kurul’a sunulma kararı alınan ‘Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’ isminde bir Torba Yasa’nın 92. ve 108. addeleriyla 5651 Sayılı Kanun değiştirildi. Aynı hafta içinde kanun ikinci bir defa daha değiştirildi.
Yeni hükümler iptal edilebilir nitelikte
Zaten fazalasıyla problemli 5651 Sayılı Kanun’un torbaya yasayla getirilen yeni hükümleri Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilebilir nitelikte.
Özetle ifade etmek gerekirse;
– Mahkeme eğer arzu edilen amaca ulaşamayacağını düşünürse sadece URL (sayfa sayfa) bazlı değil, bütün bir web sitesine veya ifnternet hizmetine (YouTube, Facebook, Twitter, Ekşi Sözlük, Vimeo gibi) erişimi engelleyebilir. Diğer bir deyişle, YouTube, Facebook, Twitter farklı kullanıcılar tarafından defalarca yüklenen videolardan ötürü tamamen kapanabilir.
– Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB’) Başkanı, re’sen ve tamamen kendi takdiriyle özel hayatın ihlâli olarak nitelediği bir sitenin kapatılmasını emredebilir. Bu emrini Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne (‘Birlik’) gönderir ve Birlik bu emri derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorunda. Başkan bu kararına 24 saat içinde mahkemeden onay almalı. Mahkeme kararını 48 saat içinde vermek zorunda.
– Özel hayatının ihlal edildiğini iddia eden kimse mahkemeye dahi gitmeden doğrudan TİB’e içerikten çıkarma talebiyle başvurabilir. TİB bu talebi Birlik’e gönderir. Birlik bu talebi derhal ve her halukarda en geç dört saat içinde uygulamak zorunda. Başvuruyu yapan kimse 24 saat içinde kapatılma uygulaması için mahkemeden onay almalı.
– Özel hayatının gizliliği dışında sebeplerden mağdur olduğunu iddia eden kimse doğrudan mahkemeye başvurabilir. Mahkeme taleple ilgili 24 saat içinde içeriği koyanı ve yer sağlayıcıyı (YouTube, Facebook, Twitter vb.) dinlemeden karar verir. Ancak kapatılma kararından sonra içerik veya yer sağlayıcı bir üst mahkemeye itiraz edebilir.
– İnternet Yasası’na aykırılıkla ilgili konuları inceleyecek sulh ceza mahkemesi, artık Adalet Bakanı’na, yani hükûmete bağlanan HSYK tarafından belirlenir.
– Erişim Sağlayıcılar, bir özel hukuk tüzel kişisi mahiyetinde olacak Erişim Sağlayıcılar Birliği’ni kurmak zorunda. Birlik’e katılmayan erişim sağlayıcının lisansı iptal edilir.
– Yer sağlayıcılar iki yıla kadar trafik bilgisini (IP adresi, hizmetin başlangıç ve bitiş zamanını, yararlanılan hizmetin türünü, aktarılan veri miktarını, abone kimlik bilgilerini) iki yıla kadar saklamak zorunda. Siber güvenlikle ilgili bilgileri (?) TİB yer sağlayıcıdan isteyebilir.
Süre şimdi de 24 saatten dörde indi
Yukarıda açıklanan 24 saatlik süreler 10 Eylül 2014 tarihinde yürürlüğe giren yine bir Torba Yasa hükmüne göre dört saate indirildi. Bu düzenleme bütün sektör aktörlerinden, üniversitelerden ve halktan adeta gizlenerek bir gün ansızın bir Torba Yasa teklifi olarak TBMM önüne geliverdi.
5651 Sayılı Kanunun yanlışlarını ve eksiklerini yıllardır başbakan dahil herkese her ortamda anlatmış olmamıza, görüşmek, tartışmak, yardımcı olmak amacıyla yeni hüküm, düzenleme ve uygulama tekliflerini yazılı olarak iletmiş olmamıza rağmen ne yazık ki tüm bu girişimlerimiz tamamen göz ardı edildi.
Kaosa sürükler
Bilişim ve teknoloji ülkesi olacağız, bilişim yatırımlarını artıracağız, Fatih Projesi4yle teknolojiyi ilk öğretime indireceğiz derken var olan bilişim ve teknoloji yatırımlarını kaçıracak, zaten büyük belirsizlikler ve yanlışlar içindeki sektörü gerçek bir kaosa sürükleyecek bir düzenleme yapılmaya çalışılmakta.
Müstehcenlik, nefret suçu, özel hayatın ihlali gibi kişiden kişiye, yerden yere, zamandan zamana değişebilecek münferit olarak her davada mahkelemeler tarafından ayrı ayrı ele alınması gereken en müphem kavramlar idareye filtreleme ve sansür bahanesi olarak sunulmakta ve yargı denetiminden çıkmakta.
Zaten ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, Anayasa'(ya ve erkler ayrılığına aykırı olan 5651 Sayılı Kanun düzeltilmesi gerekirken, ülkemizi hem ekonomik hem de hukuki bakımdan çok zor durumda bırakacak hükümler içerirken, diğer yandan da ne yazık ki tüm temel hak ve hürriyetleri de ihlal etmekte.
* Avukat, Demokrasi ve Adalet Gönüllüleri kurucusu
Yazının tam metni
