KEMAL GÖKTAŞ
kemalgoktas@diken.com.tr
@kemalgoktas
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nde görülen bir tecavüz davasında, mağdura tecavüz etmek isterken ereksiyon olamayan sanığa ‘tecavüze teşebbüs’ suçundan ceza verilmesine karşı çıkan ve daha az ceza verilmesini isteyen bir üye “Fail isterse cinsel organı yerine başka bir organını veya bir cismi sokarak suçu tamamlayıp neticeyi elde edebilir. Failin daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, elinde imkan olduğu halde suçu tamamlamaması lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir” görüşünü savundu.
Üye bu gerekçeyle sanığa çok daha az ceza öngörülen ‘basit cinsel saldırı’ suçundan ceza verilmesi gerektiğini savundu.
Türk Ceza Kanunu’na göre tecavüz veya tecavüze teşebbüs sayılmayan fiiller basit cinsel saldırı olarak kabul ediliyor ve 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası öngörülüyor. Kanun mağdurun vücuduna organ sokulmasını tecavüz suçu olarak kabul ediyor. Tecavüz suçunun cezası 12-20 yıl arası hapis. Tecavüze teşebbüs suçuna ise üç yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngörülüyor. Basit cinsel saldırı suçunda cezanın üçte ikisi infaz edilip şartlı tahliye olanağı varken, tecavüz ve tecavüze teşebbüs suçunda ise cezanın dörtte üçünün infazından sonra şartlı tahliye söz konusu oluyor.
Ereksiyon olamadı
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin kararına göre dava konusu olay Ankara’da yaşandı. Eşya taşıma işi sebebiyle tanışan mağdurun evine giden sanık, zorla içeri girdi. Mağduru döverek cebir uygulayan ve cinsel ilişkiye zorlayan sanık, mağdurun direnmesine rağmen sürtünerek boşaldı veya cinsel organı ereksiyon olamadığı için mağdurun cinsel organına sokamadı.
Sanık hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın ‘organ sokarak cinsel saldırıya teşebbüs ettiği’ sonucuna varılarak ‘nitelikli cinsel saldırı’ suçundan mahkumiyet kararı verildi.
Kararın istinaf incelemesinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi tarafından kesinleştirilmesinden sonra dosya temyiz incelemesi için Yargıtay’a geldi. 14. Ceza Dairesi de yerel mahkemenin verdiği kararı onadı. Karar, bire karşı dört Yargıtay üyesinin oyuyla alınırken, karara muhalif olan üye bir karşı oy yazısı kaleme aldı. Muhalif üye, karşı oy yazısında, kararın oybirliği ile çıkmadığı belirtilerek Daire’de tartışılan sorunun sanığın mağdura karşı işlediği fiilin ‘basit cinsel saldırının tamamlanmış hali’ mi yoksa ‘organ veya cisim sokmaya (tecavüz) teşebbüs nitelikli hali’ mi olduğunu belirtti.
‘Tecavüze teşebbüs olmaz’
Karşı oy yazısında, doktrinde (teoride) cinsel saldırı ve çocuğa cinsel istismar suçlarında teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışmalı olduğuna dikkat çeken üye, Türk Ceza Kanunu’nun sistemi ve suçların düzenlenme şekline göre cinsel saldırı ve istismarın organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline (tecavüze) teşebbüsün mümkün olmadığının doktrinde dile getirildiğini ifade etti.
Uygulamada ise cinsel dokunulmazlığa karşı suçların bütününde olduğu gibi bu konuda kafa karışıklığının devam ettiğini anlatan üye, Türk Ceza Kanunu’nun cinsel suçlara ilişkin bölümüne eklenen sarkıntılık düzenlemesinden sonra, basit cinsel saldırı ve çocuğun istismarı suçlarına teşebbüsün artık mümkün olmadığını savundu.
“Yine tecavüz ile suçların basit hali TCK’da birleştirildiği ve tek suç tipi olarak düzenlendiği için organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli hale teşebbüs hukuken imkansızdır” görüşünü savunan muhalif üye, “Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına gerekçe olamaz” görüşünü savundu.
Daha uzun süre hapis ve ‘kısırlaştırma’
‘Nitelikli cinsel saldırı’ yani tecavüz suçunda hükümlünün özel tehlikeli suçlu sayıldığı ve şartla tahliye indiriminin üçte iki yerine dörtte üç oranından yapıldığını ve hükümlülerin daha uzun süreyi cezaevinde geçirdiklerini belirten üye “İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya (tecavüze) teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra ‘kimyasal kastrasyona’ tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkumiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir” dedi.
‘Başka bir organını veya bir cismi sokabilirdi’
Muhalif üyenin karşı oy yazısında şu ifadeler yer aldı:
“Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin ‘elinde olmayan bir nedenin suçun tamamlanmasını’ engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin heyecandan ereksiyon olamaması, boşaldığı için penisinin sertliğini kaybetmesi veya iktidarsız olması gibi nedenler failin elinde olmayan suçu önleyen nedenler değildir. Bunlar tersine failden kaynaklanan ve failin elinde olan nedenlerdir.
Fail isterse cinsel organı yerine başka bir organını veya bir cismi sokarak suçu tamamlayıp neticeyi elde edebilir. Bu gibi durumlarda failin daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, elinde imkan olduğu halde suçu tamamlamaması lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir.
Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak cezalandırılmaz.
Sonuç olarak basit cinsel saldırı (basit cinsel istismar dahil) suçunun nitelikli haline teşebbüsün kabul edilmesi, içinden çıkılmaz hukuki sorunlar doğurmaktadır. Kanunun sistematiği, suç tasnif sistemi, kanunun diğer maddeleriyle mantıki bütünlük ve tutarlılığı böyle bir yoruma imkan vermemektedir. Fail herhangi bir sebeple işleyemediği bir suçtan sorumlu tutulmamalı, suç yolunda ilerlediği ve o vakte kadar gerçekleştirdiği fiillerin meydana getirdiği tamamlanmış suçtan cezalandırılmalıdır. Failin içinde taşıdığı kötü niyeti zevahire göre aleyhine yorumlayarak cezalandırmak, kanunilik ilkesinin sınırlarını aşındırır. Bu görüş ve gerekçelerle sayın çoğunluğun organ sokarak cinsel saldırıya teşebbüs edildiğine dair düşüncesine iştirak etmiyorum.”